Pedido de Falências e Ação de Cobrança

A página do Superior Tribunal de Justiça de hoje, 19/05/2011, destaca interessante decisão sobre a aplicação da nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005).

No recurso julgado pelo STJ, uma empresa pretendia a decretação de falência de outra empresa em razão de uma dívida de aproximadamente R$ 3 mil.

No mundo empresarial, é inegável que se trata de uma dívida de valor relativamente baixo. Diante disso, seria razoável pedir judicialmente a quebra de uma empresa com base simplesmente no não pagamento de uma dívida de R$ 3 mil?

Antes de discutir essa questão, é necessário esclarecer a situação antes e após a nova Lei de Falências.

Antes de 2005, não havia limites para se pedir a falência de um devedor. Bastava a comprovação da existência da dívida e o seu não pagamento para se ingressar com um pedido de falência na Justiça. Era um procedimento amparado pelo Decreto-Lei nº 7.661/1945 - a antiga lei de falências.

Essa situação gerava um terrível incentivo ao mercado. Cientes do dano que um simples pedido de falência poderia causar para uma empresa - pelos potenciais danos à sua reputação no mercado - , muitos credores ingressavam com pedidos de falência apenas como uma ameaça para que seus devedores quitassem suas dívidas. O pedido de falência era utilizado, portanto, como um substituto de uma ação ordinária de cobrança, pois o medo levava o devedor a rapidamente quitar a dívida e, assim, encerrar o processo.

Com o objetivo de evitar esse incentivo perverso, a nova Lei de Falências estabeleceu, em seu artigo 94, I, que o limite para se pedir falência é a existência de uma dívida de pelo menos 40 salários mínimos. Esse patamar foi considerado suficiente para restaurar o propósito do procedimento falimentar, desvirtuado ao longo de décadas de vigência da lei de falências antiga.

O fato interessante dessa decisão noticiada hoje é que o pedido de falências que fundamentou o recurso no STJ foi protocolado antes da nova Lei de Falências entrar em vigor. Porém, aquele tribunal entendeu que mesmo os casos antigos devem ser interpretados à luz do espírito da nova Lei, que é a preservação da função social da empresa. É o que se depreende da ementa da decisão:

EMENTA

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE FALÊNCIA. DECRETO-LEI Nº 7.661⁄45. VALOR ÍNFIMO. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. INDEFERIMENTO.

I. O Superior Tribunal de Justiça rechaça o pedido de falência como substitutivode ação de cobrança de quantia ínfima, devendo-se prestigiar a continuidade dasatividades comerciais, uma vez não caracterizada situação de insolvência, diantedo princípio da preservação da empresa.

II. "Após a Nova Lei de Falências (Lei 11.101⁄2005), não se decreta a falência fundada em crédito inferior a 40 (quarenta) salários mínimos da data do pedido de falência, devendo o art. 1° do Decreto-lei 7.661⁄45 ser interpretado à luz dos critérios que levaram à edição da Nova Lei de Falências, entre os quais o princípio da preservação da empresa." (REsp 805624⁄MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, unânime, DJe 21⁄08⁄2009).

III. Recurso especial conhecido, mas desprovido.

A íntegra do processo encontra-se em https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700102376&dt_publicacao=15/04/2011.

Direito de Exclusividade de Distribuição X Livre Concorrência - Decisão do STJ

Saiu publicado no último dia 19 de abril uma decisão do Superior Tribunal de Justiça  - STJ com uma interessante discussão sobre o conflito entre o direito de exclusividade de distribuição e o princípio da livre concorrência.

A empresa Corporación Habanos S/A é monopolista na produção de charutos cubanos. Ela firmou um contrato em que concedia a exclusividade de distribuição de seus produtos no Brasil à empresa Cemi Ltda., que posteriormente cedeu esse direito à também brasileira Puro Cigár de Habana Ltda.

Essas três empresas entraram com uma ação judicial para impedir que a empresa Nobres Tabacos Ltda., proprietária de uma tabacaria em São Paulo (Tabacaria Ranieri) comercializasse os charutos cubanos produzidos pela Corporación Habanos S/A . A ação baseava-se na alegação de que os produtos eram provenientes de falsificação ou feriam o contrato de exclusividade de distribuição no Brasil.

Em primeiro grau, a sentença foi pela improcedência do pedido, pois não foram encontradas provas de falsificação e contrabando. As três empresas então apelaram ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve a sentença de primeiro grau.

A fabricante cubana e as duas distribuidoras exclusivas recorreram então ao STJ. Argumentaram que os charutos não poderiam ser comercializados no Brasil sem a anuência da detentora da marca e que a questão não seria de afronta ao princípio de livre concorrência, mas sim de direito de propriedade industrial.

O STJ, amparado amplamente na fundamentação presente no voto do TJSP, argumentou o seguinte:

1 - O contrato de exclusividade de distribuição no país é legítimo, porém seu objetivo deve ser proteger a confiabilidade da marca e garantir aos consumidores a sua procedência. Esse tipo de contrato é muito comum em produtos típicos de determinadas regiões, como bebidas (vinhos, p.ex.) ou alimentos (queijos, doces, etc.). O caso do charuto cubano enquadra-se nesse caso, pois o produtor tem o interesse legítimo de selecionar canais exclusivos de distribuição para ter maior controle sobre a comercialização para que a sua marca não seja denegrida por produtos "genéricos" ou até mesmo falsificados.

2 - O contrato de exclusividade de distribuição, no entanto, não pode ser utilizado para dominar o mercado consumidor, impondo que os consumidores de determinado país ou região só venham a adquirir o produto de seu revendedor exclusivo.

3 - No caso em questão, a tabacaria paulistana demonstrou que adquiriu seus produtos legalmente de outras empresas, não tendo importado diretamente o produto. Também não ficou demonstrado que ela tenha comercializado charutos "cubanos" falsificados. Sendo assim, não seria ela a responsável por uma eventual quebra no direito de exclusividade.

4 - Com essa decisão, o STJ limitou a abrangência de validade do contrato de exclusividade à relação entre produtor e revendedor, isentando de sua aplicação os terceiros que venham a adquirir os produtos de outras origens.

5 - Embora o voto não explicite claramente a questão nesses termos, é como se houvesse na cadeia produtiva do charuto cubano quatro mercados distintos. De um lado, a relação entre o produtor e seus distribuidores em determinado país ou região. Em seguida, a relação entre os distribuidores e atacadistas. Num terceiro momento, a relação entre os atacadistas e os varejistas. E, por fim, o mercado dos varejistas, que vendem o produto ao consumidor final.

6 - A decisão do STJ indica o seguinte: o contrato de exclusividade de distribuição protege apenas que os atacadistas importem os produtos de outras fontes que não o distribuidor exclusivo em seu país. No entanto, o direito de exclusividade não pode forçar o varejista a adquirir o produto do distribuidor exclusivo, pois isso constituiria uma tentativa de dominar o mercado.

7 - No caso em questão, a tabacaria não pode se ver coagida a adquirir os charutos cubanos do distribuidor exclusivo, pois ela pode fazê-lo de outros atacadistas. Ela só não pode importar seu produto diretamente de outra fonte.

Com essa decisão, o STJ privilegiou o princípio da livre concorrência, em detrimento ao direito de exclusividade da marca.

O inteiro teor da decisão do STJ pode ser obtido no endereço https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1052734&sReg=200700457400&sData=20110419&formato=PDF.

Poder Executivo Legislador (Continuação)

Continuando o assunto abaixo, sobre a preponderância de votações de projetos do Poder Executivo na pauta de votações do Congresso Naciona...

Conforme já mencionado aqui na postagem sobre medidas provisórias, os parlamentares são os principais responsáveis pela inoperância na votação de projetos de lei relevantes para o país. Isso se deve a inúmeros motivos, mas os principais deles, a nosso ver, são: i) a passividade perante o excesso de protagonismo do Poder Executivo em editar medidas provisórias e outros projetos de lei e ii) a ausência de uma agenda própria de projetos importantes para votação.

Um levantamento que fizemos em 2009 para um artigo sobre medidas provisórias ("Abuso Presidencial e Leniência Parlamentar na Prática das Medidas Provisórias", que recebeu o 2º lugar no prêmio de monografias do Instituto dos Advogados de São Paulo), revela bem os dois lados dessa moeda.

Das 1.441 leis ordinárias aprovadas de 2002 a dezembro de 2008, 378 (ou 26,2% do total) referiam-se a medidas provisórias e 575 a leis orçamentárias (39,9%). Ou seja, mais de 65% das leis eram de competência privativa do Presidente da República. Isso revela que o Poder Executivo domina a pauta de votações por meio de medidas provisórias (que em sua maior parte podem até ser relevantes, mas não são urgentes) e a criação e remanejamento de créditos orçamentários.

Por outro lado, 214 leis aprovadas entre 2002 e 2008 referiam-se a homenagens, instituição de dias festivos, designação de nomes para logradouros, etc. Ou seja, quase 15% das leis aprovadas tinham valor apenas simbólico, com pouquíssima repercussão sobre a vida dos cidadãos. E a maior parte dessas leis "inócuas" era  de autoria de deputados e senadores.

O que esses dados revelam é que o Congresso aceita passivamente ser "pautado" pelo Poder Executivo e que não existe esforço de deputados e senadores em propor projetos relevantes para a sociedade.

A proposta do Deputado Domingos Dutra (PT/AM) de tentar reverter esse quadro por meio de uma alteração no Regimento da Câmara dos Deputados assegurando que pelo menos 30% da pauta de votações da "Ordem do Dia" seja composta por projetos de autoria de deputados é ingênua e ineficiente.

O que é necessário para mudar esse quadro é o Congresso Nacional assumir uma postura mais ativa, rejeitando medidas provisórias que não atendam aos requisitos constitucionais de urgência e relevância e sendo protagonista em propor projetos de interesse efetivo da sociedade. E isso não se faz na base na "canetada", com meras alterações regimentais.

 

Poder Executivo Legislador

Saiu no site da Câmara dos Deputados hoje uma interessante notícia sobre a insatisfação de alguns deputados sobre a predominância, na pauta de votações daquela Casa legislativa, de projetos de lei encaminhados pelo Poder Executivo.

De acordo com a matéria (disponível em http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/POLITICA/194266-DEPUTADOS-QUEREM-MAIS-PROPOSTAS-DO-LEGISLATIVO-EM-VOTACOES-NA-CAMARA.html), quase 80% das 3.854 leis aprovadas entre 1988 e 2007 foram propostas pelo Poder Executivo (3.071), contra apenas 16,7% de autoria de deputados e senadores (644) e 3,6% do Poder Judiciário (3,6%).

Esses números têm como fonte o trabalho do professor de Ciência Política da USP José Álvaro Moisés, intitulado "O desempenho do Congresso Nacional no presidencialismo de coalizão" (encontrei uma versão preliminar do trabalho em http://www.usp.br/nupps/seminarios/qua_mesa1.pdf).

O que é importante frisar nessa análise é que, a princípio, não constitui nenhuma irregularidade o fato de que o Presidente da República propõe muitos projetos de lei para análise do Congresso Nacional.

De acordo com o art. 61, caput, da Constituição Federal, as leis podem ser propostas no Brasil pelos seguintes agentes ou entidades:
i) Qualquer Deputado ou Senador;
ii) Presidente da República;
iii) Comissões da Câmara, Senado ou do Congresso Nacional;
iv) Supremo Tribunal Federal;
v) Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM);
vi) Procurador-Geral da República (chefe do Ministério Público da União) e 
vii) Cidadãos (projeto de lei subscrito por pelo menos 1% dos eleitores do país, distribuídos por 5 Estados e com pelo menos 0,3% dos eleitores de cada Estado). 

É interessante notar, que a própria Constituição Federal estabelece a um ou outro agente a exclusividade para propor leis sobre determinadas matérias. No caso do Presidente da República, a Constituição reserva para ele a prerrogativa de propor projetos de lei sobre os seguintes assuntos (art. 61 , §1º):

Art. 61...

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

        I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

        II - disponham sobre:

        a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

        b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

        c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

        d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

        e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

A Constituição Federal também reserva para o Presidente da República a competência para editar as famigeradas medidas provisórias, que já foram comentadas nesse blog.

A questão a ser colocada, portanto, não é se há um abuso do Poder Executivo na propositura de projetos de lei - uma vez que a Constituição determina que certos temas cabem exclusivamente a ele. A questão refere-se à maneira como o Poder Legislativo lida com sua atribuição mais nobre - a votação das leis.

(Continua...)

Medida Provisória nº 525/2011 - Contratação temporária para instituições de ensino (continuação)

Continuando o post anterior, que falava das hipóteses em que é possível realizar contratações temporárias sem concurso público...

Pois bem, a Lei nº 8.745/1993 estabeleceu o que, para a Administração Pública Federal, constitui "necessidade de excepcional interesse público", situação em que é possível realizar uma contratação temporária sem o prévio concurso público. No rol do art. 2º constam situações inquestionáveis, a começar pela "assistência a situações de calamidade pública". Imagine a situação dos desabamentos de janeiro na serra fluminense. A gravidade e a urgência da situação eram tão evidentes que o Governo Federal poderia, por exemplo, contratar médicos, bombeiros e outros profissionais para ajudar na assistência às vítimas sem concurso público. Normalizada a situação, os contratos seriam rescindidos e, assim, o Estado teria cumprido seu papel sem necessitar esperar meses até realizar um concurso público.

Acontece que, com o passar o tempo, o instituto da contratação temporária foi sendo deturpado por uma série de novas leis e medidas provisórias. Admissão de professores substitutos e visitantes, atividades de demarcação de territórios, atividades do Hospital das Forças Armadas, admissão de pesquisadores, além de outras, passaram a ser "necessidades excepcionais de interesse público" e criaram condições para contratações temporárias sem concurso público.

Essas contratações temporárias remetem aos vícios do passado que a Constituição procurou eliminar. Propicia situações de apadrinhamento e cria um servidor público "de segunda classe" - pois não tem todas as garantias conferidas aos estatutários.

A mais nova investida nessa deturpação inconstitucional da exigência de concurso público é a Medida Provisória nº 525, publicada em 14/02/2011 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Mpv/525.htm). Ela cria a possibilidade de se contratar, por prazo de no máximo dois anos, professores para as instituições federais de ensino criadas nos últimos anos.

De acordo com a Exposição de Motivos assinada pela Ministra do Planejamento e pelo Ministro da Educação, a contratação temporária é necessária para atender às metas do Reuni (cujo nome oficial é Programa de Apoio a Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais), programa federal destinado à expansão da rede de ensino superior federal.


Ainda de acordo com o texto dos Ministros, na época de criação do Reuni foi estimada uma carência de 15.755 novos professores. No entanto, a demora na realização dos concursos está ameaçando o atendimento dos novos cursos criados. Por isso é necessário, na visão desses Ministérios, realizar contratações temporárias para evitar que os alunos fiquem sem professores.


Tem-se aqui, na nossa opinião, um clássico exemplo da falta de planejamento das políticas públicas brasileiras. O Reuni foi lançado com estardalhaço em 2007 (por meio do Decreto nº 6.096, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6096.htm). De lá pra cá, foram criadas novas universidades, instituídos novos cursos nas universidades já existentes, realizados vestibulares...  No entanto, não foi realizada previamente a contratação do insumo mais básico no processo educativo: os professores.

Todos sabem que para realizar concurso para professor são necessários tempo e dinheiro. Como o MEC "passou o carro na frente dos bois", recorre agora à contratação temporária para evitar que os alunos fiquem sem professores: um erro de planejamento sendo corrigido por uma deturpação da interpretação de um dispositivo constitucional. Quando é que aprenderemos a fazer a lição de casa em matéria de políticas públicas?

Medida Provisória nº 525/2011 - Contratação temporária para instituições de ensino

O art. 37 da Constituição Federal apresenta os princípios básicos que norteiam a atuação da Administração Pública no Brasil (confira em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm). Entre eles, destaca-se a exigência de aprovação em concurso público para a investidura em cargo público, conforme se vê no inciso II:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Isso significa que, para se tornar servidor ou empregado público, é necessário ser aprovado previamente em concurso público. Trata-se de regra fundamental para garantir impessoalidade no preenchimento dos quadros da burocracia e evitar os males do apadrinhamento e do patrimonialismo - tão comuns em nossa história.

Acontece que a exigência de aprovação em concurso público é afastada em alguns casos, previstos expressamente na própria Constituição. Um deles está presente na parte final do próprio inciso II, que dispensa o concurso para o preenchimento dos cargos em comissão de livre nomeação e exoneração. Figura jurídica absolutamente deturpada ao longo das décadas, os abusos no preenchimento de cargos em comissão aparecem  frequentemente em denúncias de desvio de recursos públicos e merecem uma postagem especial no futuro.

O assunto deste post, no entanto, é outra exceção à exigência de concursos públicos: as contratações temporárias. Elas estão previstas no inciso IX do mesmo art. 37 da Constituição, que diz assim:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;


Vê-se que o Poder Constituinte foi precavido ao estabelecer que determinadas situações são tão urgentes que exigem que a contratação seja feita sem o concurso - pois o procedimento necessário para sua realização leva tempo, e no caso em questão se está diante de uma emergência. Mas a Constituição impôs condições explícitas para que isso ocorra: i) a contratação deve ser por tempo determinado; ii) a contratação deve atender a necessidade temporária; iii) essa necessidade deve referir-se a excepcional interesse público e, finalmente, iv) essa situação deve estar prevista em lei.

Cada ente federado (ou seja, cada município, Estado, Distrito Federal ou a União) tem a liberdade de estabelecer, em lei, os casos em que é possível realizar uma contratação temporária, desde que atendidos os demais requisitos do art. 37, inciso IX, da CF/1988. Caso contrário, estaremos diante de uma lei claramente inconstitucional.

No âmbito federal, a lei que dispõe sobre os casos de contratação temporária é a Lei nº 8.745/1993 (veja aqui: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8745cons.htm).

A estória continua no próximo post.

Reativando o blog

Uma vez concluída a graduação em Direito, é hora de reativar o blog.