O Caso Siemens e a Evolução Institucional do Cade: O Início de um Ciclo Virtuoso no Combate a Cartéis no Brasil?

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade é uma autarquia federal que está permanentemente na mídia, por ter entre as suas atribuições a responsabilidade pela aprovação administrativa dos grandes casos de fusão e aquisição de empresas. Colgate/Kolynos, Ambev, Nestlé/Garoto e Sadia/Perdigão são apenas alguns exemplos de processos julgados pelo órgão e que tiveram grande repercussão.

Nas duas últimas semanas o Cade está novamente nas primeiras páginas dos jornais, desta vez pelas denúncias de existência de um cartel entre empresas que burlavam licitações públicas em alguns Estados brasileiros.

O caso Siemens é emblemático por diversos motivos: chama a atenção do público para um lado ainda pouco conhecido do Cade, que é o combate a cartéis; desnuda uma prática bastante comum em licitações públicas, em que poucas empresas combinam preços e repartem o objeto da contratação entre si, lesando o patrimônio público; demonstra que o Brasil não está a salvo da atuação de grandes cartéis internacionais; comprova que o descaso com a administração dos recursos públicos não é privilégio deste ou daquele partido político, mas endêmico na Administração Pública brasileira, entre outros motivos.

O objetivo desta postagem, porém, é explorar um aspecto para o qual os analistas da mídia ainda não se deram conta, pelo menos nas análises e reportagens que eu li até o momento. Na minha visão, a decisão da Siemens de procurar o Cade para propor colaboração com a investigação em troca de imunidade contra multas e prisão (o chamado acordo de leniência), inclusive para seus executivos, indica uma evolução legal e institucional da defesa da concorrência em todo o mundo, e inclusive no Brasil.

Desde o início dos anos 1990, os principais órgãos de defesa da concorrência nos Estados Unidos e na União Europeia decidiram centrar sua atenção no combate aos cartéis. Para isso, reforçaram suas legislações numa política conhecida como sticks and carrots (“porretes e cenouras”): de um lado, aumentaram os benefícios para as empresas que decidissem denunciar cartéis e contribuir com as investigações (as cenouras), e de outro aumentaram as multas contra as empresas que fossem condenadas por essa prática, assim como as penas de prisão para os seus dirigentes (os porretes).

O resultado dessa prática foi um crescimento significativo das empresas condenadas e dos valores das multas, como atestam os gráficos abaixo, referentes aos Estados Unidos....

 

 

... e à União Europeia:

 

O Brasil não ficou à margem desse movimento. De um órgão praticamente decorativo entre a sua criação em 1962 e a estabilização inflacionária com o Plano Real em 1994, o Cade vem ganhando poderes e aprimorando a sua forma de atuação. O primeiro marco foi a aprovação da Lei nº 8.884/1994, mais moderna e condizente com a prática internacional em matéria de defesa da concorrência. Em seguida, a Lei nº 10.149/2000 aprimorou os mecanismos de combate e investigação a cartéis, entre eles a possibilidade de autorização judicial para mandados de busca e apreensão de documentos e computadores e os acordos de leniência – que foram fundamentais para a recente investigação aberta contra o cartel nas licitações de metrô e trens urbanos em São Paulo, Distrito Federal e, aparentemente, outros Estados. A evolução legal foi coroada em 2011, com a aprovação da Lei nº 12.529/2011 (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm), que reformulou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, buscando maior racionalidade na análise dos processos administrativos, com a criação, no âmbito do Cade, de uma Superintendência-Geral (responsável pelas investigações e instrução processual, tanto de concentrações de empresas quanto de condutas anticompetitivas) e um Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência (responsável por julgar os processos).

Mas a evolução do sistema brasileiro não ocorreu apenas no âmbito legal. O Cade vem firmando nos últimos anos diversos acordos de cooperação com órgãos congêneres em diversos países, para facilitar a troca de informações e a realização de investigações conjuntas, o que é fundamental para o combate a cartéis internacionais. Desde o ano 2000 foram firmados acordos e convênios com Rússia (2001), EUA e Argentina (2003), Portugal (2005), Chile e Canadá (2008), Comissão Europeia e Mercosul (2009), Portugal (2010), França e Rússia (2011) e Peru e China (2012). E do ponto de vista interno, o Cade também tem estreitado os laços com as agências reguladoras e outros órgãos, como a Secretaria da Receita Federal, o Banco Central, a Anac, a ANS, a Aneel, além da Polícia Federal e os Ministérios Públicos Federal e Estaduais, permitindo maior acompanhamento dos mercados e obtenção de informações relevantes às suas investigações.

Esse aprimoramento legal e institucional do Cade tem sido reconhecido internacionalmente. Um exemplo é o ranking publicado pela revista britânica Global Competition Review, que anualmente analisa as principais agências antitruste do mundo segundo um extenso rol de variáveis, que vai do número e da idade média do pessoal técnico ao orçamento, passando pelo número de decisões e condenações de cartéis. Analisando as avaliações do Brasil por parte dessa revista, o Cade passou de último lugar no ranking em 2002 (tendo recebido apenas uma estrela, de um máximo de 5), para uma posição de destaque em 2013. Após uma elogiada implementação da nova lei, a revista atribuiu ao Cade 4 estrelas, num patamar equivalente a países com maior tradição em matéria antitruste, como se vê na tabela abaixo (agradeço ao amigo Mário Sérgio Gordilho e à Assessoria Internacional do Cade pelo repasse dos relatórios da Global Competition Review):

5 estrelas	Comissão Europeia
	França
	Alemanha
	Reino Unido (Competition Commission)
	Estados Unidos (Divisão Antitruste do Departamento de Justiça)
	Estados Unidos (Federal Trade Commission)
4,5 estrelas	Japão
4 estrelas	Brasil (Cade)
	Austrália
	Holanda
	Espanha
	Reino Unido (Office of Fair Trade)
3,5 estrelas	Canadá
	Itália
	Coreia do Sul
	Nova Zelândia

Outro indicador da evolução recente do Cade pode ser obtido numa pesquisa realizada anualmente pelo Fórum Econômico Mundial de Davos. Combinando entrevistas com um grupo de mais de 3.000 executivos de multinacionais e dados estatísticos, o Global Competitiveness Report (http://www.weforum.org/reports/global-competitiveness-report-2012-2013) analisa a competitividade dos países por meio de variáveis quantitativas e qualitativas, que envolvem desde o tempo médio de abertura de uma empresa até a carga tributária e o nível de educação da força de trabalho.

Entre as variáveis qualitativas pesquisadas pelo Fórum, pergunta-se aos executivos sobre a sua percepção sobre a efetividade do órgão antitruste. E o gráfico abaixo revela que, ao contrário dos países desenvolvidos, que tiveram uma piora na percepção de efetividade da política antitruste de 2006 a 2013 (possivelmente devido às medidas anticíclicas após a crise de 2008), o Brasil apresentou uma significativa melhoria, a ponto de ficar praticamente no mesmo nível das economias avançadas.

Esse aumento da percepção de efetividade da política antitruste brasileira captada nas pesquisas da Global Competition Review e do Fórum Econômico Mundial, aliado à aprovação da nova Lei de Defesa da Concorrência em 2011 e às inovações institucionais já citadas, ajudam a explicar a recente corrida de empresas ao Cade para propor acordos de leniência em troca de imunidade nas investigações contra cartéis, como aconteceu com a Siemens.

O gráfico abaixo revela que, desde que a legislação de combate a cartéis foi instituída, em 2000, o número de acordos de leniência firmados cresceu significativamente, principalmente às vésperas da aprovação da Lei nº 12.529/2011 e após a sua entrada em vigor em 2012.

É inegável que o Cade ainda tem diante de si uma série de problemas a serem resolvidos, como a falta de pessoal e a forte pressão imposta por outras áreas do governo contra as suas decisões, mas os números acima permitem concluir que o órgão está prestes a iniciar um ciclo virtuoso: à medida em que consegue aumentar a percepção de sua efetividade no combate a cartéis, cresce o número de empresas interessadas em firmar acordos para trocar a delação por imunidade administrativa e criminal, o que por sua vez aumenta as chances de condenação dos demais integrantes do cartel, levando a um novo incremento na percepção de efetividade do órgão, reiniciando o ciclo.

Oxalá esse movimento se intensifique, e que o caso Siemens seja apenas o primeiro de muitos que exponham e condenem as empresas que se unem para penalizar a coletividade, principalmente em se tratando de obras públicas, como muito bem chamou a atenção há poucos dias a urbanista Raquel Rolnik em seu blog (http://raquelrolnik.wordpress.com/2013/08/09/quando-vamos-enfrentar-os-carteis-que-tomaram-conta-de-nossas-cidades/).

Até a próxima!

Cargos em Comissão – Um Velho (e Crescente) Vício do Estado Brasileiro

Nas últimas semanas duas notícias de julgamentos em andamento me chamaram a atenção para um tema que merece ser debatido amplamente pela sociedade.

A página do Supremo Tribunal Federal – STF noticiou em 17/07 que a Procuradoria Geral da República impetrou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI questionando uma lei estadual do Amapá que criou cargos em comissão de livre nomeação na Assembleia Legislativa daquele Estado (veja a notícia completa aqui ). Em 23/07, foi a vez de a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB informar que também propôs uma ADI contra nove leis e duas resoluções que criaram um quantitativo “desproporcional e irrazoável” de cargos comissionados na Assembleia Legislativa de Pernambuco (clique aqui).

A Constituição brasileira admite a criação de cargos de “de livre nomeação e exoneração”, destinados a atribuições de “direção, chefia e assessoramento”. Eles constituem exceção à regra geral que exige aprovação prévia em concurso público na Administração Pública brasileira. É o que estabelece a Constituição Federal nos incisos II e V do art. 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Ora, mas se a própria Constituição prevê a possibilidade de criação de cargos de comissão de livre nomeação, porque a Procuradoria Geral da República e a OAB estão questionando as leis amapaense e pernambucana?

A resposta está na proporcionalidade. De acordo com cálculos da PGR, com a edição de leis em 2011 e 2012, a Assembleia Legislativa do Amapá passou a ter 18,37 cargos em comissão para cada servidor efetivo – ou seja, 94,3% dos servidores daquele Poder não precisaram de concurso público para ser nomeados. Da mesma forma, a OAB demonstra que na Assembleia Legislativa de Pernambuco trabalham 264 servidores efetivos, enquanto o número de comissionados é de 1.833 (ou seja quase 7 comissionados para cada efetivo).

A questão do excesso de cargos em comissão constitui, na minha opinião, um dos principais problemas do Estado brasileiro. Embora eu desconheça algum estudo que demonstre as relações entre comissionados e desvios de recursos públicos ou pouca efetividade das políticas públicas no Brasil (gostaria muito de conhecê-las!), o senso comum indica que, quanto mais servidores concursados, submetidos a capacitação contínua e com remuneração condizente, menores são os incentivos à corrupção e maior o preparo para a concepção e a implementação de políticas públicas de qualidade.

Motivado pela propositura dessas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, resolvi então fazer uma pesquisa em diversas fontes de dados para apresentar um panorama sobre o número e o perfil de ocupação de cargos comissionados em diversas esferas do Poder e Unidades da Federação.

O Poder Executivo Federal conta atualmente com 22.417 cargos em comissão distribuídos pelos diversos Ministérios e órgãos da Administração Direta. De acordo com o Boletim Estatístico de Pessoal, editado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (disponível aqui), o número de “DAS”, como são chamados os cargos em comissão, cresceu 27% de 1997 a 2012, conforme demonstra o gráfico abaixo:

Observe no gráfico que, com exceção de alguns anos pontuais nos mandatos de FHC (1998 e 1999) e Lula (2003 e 2006), a tendência é de crescimento praticamente contínuo no número de cargos em comissão no Governo Federal.

Os números totais, entretanto, escondem outra realidade: paralelamente à criação de novos cargos em comissão, observa-se também um crescimento da parcela ocupada por indivíduos sem qualquer vínculo com o setor público. De acordo com os dados publicados pelo Boletim Estatístico de Pessoal, os “sem vínculo” representavam 22,80% dos 18.374 cargos em comissão em dezembro/2002 (ou seja, eram 4.189). Dez anos depois, em dezembro de 2012, os sem vínculo representavam 26,45% do total de 22.417 cargos – ou 5.930 pessoas. Os gráficos abaixo apresentam essa evolução do perfil de ocupação dos cargos comissionados no Poder Executivo federal:

 

 
 
 Passando ao nível estadual, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE publicou neste ano, pela primeira vez, o Perfil dos Estados Brasileiros (clique aqui). Trata-se de uma pesquisa com informações básicas sobre diversos aspectos da estrutura dos governos estaduais, à semelhança do que aquele órgão já pesquisa há uma década no âmbito municipal.

Pesquisando a estrutura de recursos humanos dos Estados brasileiros, percebe-se que há uma discrepância considerável na relação entre os cargos comissionados sem vínculo com a Administração e os servidores estatutários. Embora, na média, os sem vínculo representem 3,5% dos servidores efetivos nos Estados, os extremos falam por si só: basta comparar o resultado de Roraima, onde os comissionados sem vínculo representam 35% dos servidores estatutários, com o governo de São Paulo, onde esse índice é de apenas 0,4%.

No âmbito municipal o quadro é ainda pior. Na última pesquisa Perfil dos Municípios Brasileiros (aqui), o IBGE computou que os cargos comissionados sem vínculo constituem 13,6% dos servidores estatutários pertencentes às estruturas das prefeituras municipais brasileiras. Esses números revelam que nos municípios brasileiros o provimento de cargos em comissão para pessoas sem vínculo com a Administração (e, portanto, sem concurso público) é proporcionalmente muito maior do que acontece nos governos estaduais.

A propósito, você pode conferir a situação do seu município nesta tabela que eu preparei a partir dos dados do IBGE. É só clicar aqui: https://skydrive.live.com/redir?page=view&resid=E05276C4244D842E!122&authkey=!AHg-JGAa295tu-w.

  O gráfico abaixo demonstra como, ao longo dos anos, o crescimento dos cargos em comissão é superior ao dos servidores concursados nos municípios brasileiros;

Outra forma de ver o problema no âmbito dos municípios brasileiros é analisando como se distribuem os municípios brasileiros com base na importância dos cargos comissionados sem vínculo frente aos servidores concursados. Conforme atesta o gráfico abaixo, nos últimos anos vem diminuindo o número de municípios onde os sem vínculo representam menos de 10% do total de servidores estatutários. Em comparação, vem crescendo a parcela das cidades onde os comissionados respondem por 10% a 50% dos servidores concursados. Nota-se ainda, que em 358 municípios brasileiros os comissionados são mais do que 50% dos servidores efetivos.

Para complementar a pesquisa, procurei também verificar como é a situação do Poder Judiciário brasileiro, que já foi considerado por muitos uma “caixa preta”, mas que desde a criação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ tem apresentado grandes avanços em termos de transparência e produção e divulgação de dados estatísticos. Merece destaque a pesquisa Justiça em Números, que desde 2003 vem apresentando um raio-X da estrutura e da produtividade dos diversos tribunais brasileiros (para os interessados, todos os relatórios anuais encontram-se disponíveis aqui).

Considerando os últimos dados disponíveis, relativos ao ano de 2011, verificamos que também no Poder Judiciário a discrepância com relação ao peso dos cargos em comissão sem vínculo é muito grande. De maneira geral, o pessoal sem vínculo representa 5,4% do total de cargos efetivos em todos os tribunais brasileiros. Esse número, porém, esconde um desempenho muito melhor da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho (ambos com um percentual de 0,6%), em contraste com os Tribunais de Justiça Militar e os Tribunais de Justiça Estaduais (em torno de 8% cada um).

Para ter acesso aos dados por tribunal, realizei uma compilação aqui  https://skydrive.live.com/redir?page=view&resid=E05276C4244D842E!120&authkey=!ACIjTQdRNLyBayA . O gráfico abaixo sintetiza o desempenho de cada jurisdição:

Os dados apresentados acima destinam-se a dar mais subsídios para a discussão sobre a profissionalização e a meritocracia no Estado brasileiro. Embora ainda careçam de uma maior sistematização e da ausência de informações relativas ao Poder Legislativo municipal, estadual e federal, eles indicam que o número de não concursados ainda é relevante em todas as esferas de Poder e em todos os níveis da Federação. E com um agravante: percebe-se uma deterioração da situação nos últimos anos, pelo menos quanto ao Poder Executivo federal e municipal, cuja série histórica está disponível.

Passando do diagnóstico para o prognóstico, na próxima postagem pretendo apresentar como o Supremo Tribunal Federal vem lidando com essa questão e quais são as propostas legislativas em tramitação no Congresso Nacional que pretendem coibir o número de cargos comissionados e, assim, tornar o quadro de servidores mais técnico e profissional no Brasil.

Até lá e obrigado pela paciência!