“Leis, como salsichas, deixarão de inspirar respeito na medida em que sabemos como elas são feitas”: Considerações sobre a Medida Provisória nº 615/2013

 

 

           Embora a citação acima seja habitualmente atribuída ao chanceler alemão Otto von Bismarck (1815-1898), alguns argumentam que sua autoria é do poeta norte-americano John Godfrey Saxe (1816-1887). Independentemente do seu criador, a verdade é que a frase de efeito serve à perfeição para caracterizar o processo legislativo, principalmente brasileiro.

 

Encerrando a série de três artigos sobre as medidas provisórias e os lobbies, apresento um exemplo cristalino de como a tramitação dessas normas se dá de forma pouco transparente e, ao final, traz graves prejuízos ao país (e muitos benefícios para alguns).

Em 17 de maio deste ano, a Presidente da República editou a Medida Provisória nº 615/2013 (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2013/Mpv/mpv615impressao.htm.), que originalmente tratava de três assuntos principais: i) concedia subvenções econômicas à cadeia produtiva da cana-de-açúcar e da produção de etanol na região Nordeste (com custos estimados de R$ 563,4 milhões em 2013, R$ 53,2 milhões em 2014 e R$ 80,5 milhões em 2015); ii) instituía nova regulação para o Sistema de Pagamentos Brasileiros – SPB, para abarcar as transações realizadas por meio de cartões de crédito e outras formas de pagamento eletrônico e iii) alterava a forma de aporte de recursos do Tesouro Nacional na Conta de Desenvolvimento Energético – CDE.

Na última semana, essa MP foi convertida na Lei nº 12.865/2013 (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12865.htm). Durante a tramitação parlamentar, foram introduzidos diversos outros dispositivos na referida norma, a saber:

i)                    reabertura de prazo para parcelamento de débitos tributários – o “Refis da Crise” (art. 17);

ii)                  autorização para a Secretaria de Políticas Públicas para as Mulheres contratar por dispensa de licitação o Banco do Brasil para gerenciar os recursos, as obras e os serviços de engenharia referentes aos seus projetos (art. 18);

iii)                ampliação de 24 para 48 meses do prazo máximo para início de operação de uma Zona de Processamento de Exportações (arts. 20 e 21);

iv)                inclusão de novos representantes no Conselho Nacional de Trânsito (art. 22);

v)                  admissão de caráter legal para os documentos digitalizados no âmbito do sistema financeiro nacional (art. 23) e nos processos administrativos fiscais (art. 24);

vi)                normas para ingresso e saída de moeda estrangeira no país (art. 25);

vii)              mudança na base de cálculo do Pis/Pasep-Importação e da Cofins-Importação (art. 26 e art. 42, I);

viii)            permissão legal para a transferência da outorga da exploração dos serviços de táxi a terceiros e, em caso do falecimento do titular, a seus sucessores legítimos (art. 27);

ix)                suspensão da incidência de PIS/Pasep e Cofins e concessão de crédito presumido para o setor da soja (arts. 29 a 32 e art. 42, III), cerealistas (art. 33 e art. 42, II), café, trigo e outros cereais (art. 34);

x)                  extinção da obrigação de produtores de cana, açúcar e álcool de aplicar parte de sua receita em assistência médica e hospitalar de seus empregados (art. 38 e art. 42, IV);

xi)                instituição de programa especial de pagamento de débitos tributários – com isenção de multas, juros de mora e encargos legais ou o seu parcelamento em condições especiais – de instituições financeiras e seguradoras (art. 39) e para empresas brasileiras coligadas ou controladas no exterior (art. 40);

xii)              regras especiais de aplicação de taxa de depreciação para fins de tributação de empreendimentos relativos a geração de energia elétrica (art. 41);

Como pode ser visto na extensa lista acima, durante a tramitação da MP nº 615/2013 os parlamentares introduziram emendas que privilegiaram de detentores de concessões municipais de táxis a instituições financeiras, passando por produtores e industriais dos setores de soja e sucroalcooleiro e companhias brasileiras com subsidiárias no exterior, entre muitas outras.

A relação de benefícios também é bastante variada: parcelamento de débitos tributários, isenções e subvenções fiscais, autorização para operar com câmbio, direito de transmitir concessões públicas para herdeiros, relaxamento de prazos legais previamente definidos, etc.

As marcas comuns nesse processo são (i) ausência de um amplo debate sobre a utilidade dessas medidas, (ii) falta de estimativa de seus custos, (iii) carência de avaliação se as propostas têm a capacidade de atingir os seus objetivos, (iv) inexistência de consideração de alternativas legais ou administrativas que pudessem trazer melhores benefícios.

Após analisar os pareceres, os relatórios e as emendas apresentadas na Câmara e no Senado durante a tramitação da MP nº 615/2013, verificamos que não há sequer uma estimativa sobre os custos de medidas de grande impacto fiscal e orçamentário inseridas nas emendas parlamentares, como a reabertura do “Refis da Crise” ou o tratamento especial concedido às empresas brasileiras com coligadas e controladas no exterior (que aliás, teria levado ao pedido de demissão do Subsecretário de Fiscalização da Receita Federal do Brasil, o auditor fiscal Caio Marcos Cândido: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/10/1354965-perdao-a-multinacionais-abre-crise-na-receita-federal.shtml).

A esse respeito, a nota técnica da Consultoria Legislativa sobre a adequação orçamentária e financeira da medida provisória limita-se a referendar os números apresentados pelo Governo Federal na Exposição de Motivos. Não há nenhuma manifestação daquele órgão técnico sobre o custo das emendas. Quanto vai representar a isenção concedida a produtores e industriais da cadeia sucroalcooleira ou da soja, por exemplo? Haveria alternativas menos gravosas para o Erário do que reabrir prazo para as empresas parcelarem seus débitos tributários? Qual o benefício de se isentar de multas, juros de mora e encargos legais o passivo tributário das multinacionais brasileiras no exterior? São perguntas que interessariam a todos, mas que não foram sequer cogitadas durante a tramitação da MP nº 615/2013.

Para ficar num caso mais prosaico, qual a importância social de se conceder aos detentores de licença para operar táxi (que na maioria das vezes não são os taxistas)  o direito de repassar a delegação aos seus herdeiros em caso de morte? Existe alguma lógica econômica nisso? Algum benefício social ou apenas a perpetuação de um privilégio?

Uma das propostas em discussão para corrigir distorções no uso das medidas provisórias, prevista na PEC nº 70/2011, seria exigir sua unidade temática, forçando o Poder Executivo a só tratar de um mesmo assunto em cada MP e a vedar a proposição de emendas parlamentares que tratem de assuntos diversos.

Sem dúvida, essa proposta de mudança representará um obstáculo para que se repitam descalabros como o da tramitação da MP nº 615/2013. No entanto, o conceito de uniformidade temática também é relativo. Afinal de contas, a proposta não impediria que numa MP que conceda benefícios tributários destinados a estimular determinado setor fosse desvirtuada pelos parlamentares que introduziriam benesses a outros setores por meio de emendas – afinal de contas, o tema é o mesmo (“benefício tributário”).

Como dissemos na postagem anterior, medidas paliativas não resolvem o problema porque Poder Executivo e Congresso têm incentivos para que os abusos se perpetuem, pois as medidas provisórias alimentam um jogo político e econômico marcado pelo rent seeking - a estratégia de grupos de pressão de convencer as autoridades governamentais a implementar medidas que os favoreçam, em detrimento de toda a sociedade.

Atacar o problema, portanto, requer um maior debate social sobre nosso processo legislativo – o que passa, necessariamente, pela comunidade acadêmica.

Durante séculos a Ciência do Direito concentrou-se na aplicação da lei e na sua interpretação, relegando para o campo da política os trâmites legais que levavam à sua elaboração (processo similares à produção das salsichas, segundo Bismarck/Saxe). Na década de 1970, porém, surgiu na Alemanha o que se convencionou chamar de Ciência da Legislação ou Legística, que se propõe a pesquisar, no âmbito do Direito, as instituições, as técnicas e os procedimentos de concepção das leis.

O objetivo central desse ramo do Direito pode ser resumido na seguinte expressão: “antes de redigir a lei, é preciso pensá-la” (Jean-Daniel Delley). A proposta da Legística é elaborar um método que conduza à produção de “boas leis, no sentido de leis claras, não contraditórias, funcionalmente justas e adequadamente determinadoras dos seus destinatários” (J.J. Gomes Canotilho).

Nessa busca pela melhoria do processo legislativo para incorporar às leis “questões de justeza, adequação e efetividade” (João Caupers), é fundamental uma agenda “amplamente pluri ou interdisciplinar, até mesmo transdisciplinar, que exige a justaposição, a articulação ou a integração dos métodos, teorias e informações específicas de várias disciplinas científicas” (Luzius Mader)

 Reformar o processo legislativo de forma a restringir ou até mesmo eliminar as distorções provocadas, entre outras, pelo instituto das medidas provisórias demanda, portanto, a participação da comunidade acadêmica, principalmente das áreas do Direito, da Economia e das Ciências Políticas, para pesquisar e propor soluções para romper esse sistema extremamente prejudicial à democracia brasileira.

A partir da introdução de métodos que levem a uma adequada definição dos problemas e dos meios necessários para eliminá-lo, combinados com avaliações antes e após a adoção da lei, num processo democrático e transparente, é possível melhorar a qualidade de nossa legislação e, quem sabe, resgatar a credibilidade do Poder Legislativo brasileiro.

 

Obs: Caso deseje receber as novas postagens do Leis e Números diretamente em seu e-mail, basta cadastrá-lo clicando em "Participar deste site" no menu lateral esquerdo.

Medidas Provisórias: Abuso do Executivo, Complacência do Legislativo ou Canal de Rent Seeking para Grupos de Interesse?

Na última postagem destaquei o artigo “Democracy and Growth in Brazil”, de Marcos Lisboa e Zeina Latif, a respeito da estratégia de grupos privados e minorias em convencer o Estado a conceder-lhes benefícios e tratamentos privilegiados custeados pela maioria silenciosa da população – o rent seeking, no jargão econômico. Para esses pesquisadores, essa seria uma característica determinante de nosso desenvolvimento econômico e também de nossa democracia.

Segundos os autores, a opção por políticas setoriais contrasta com o descaso de sucessivos governos brasileiros com o investimento num sistema de educação de qualidade, com a construção de canais institucionais de participação popular na fiscalização dos programas governamentais e também com a formatação de políticas públicas horizontais, que beneficiem amplamente a economia e não grupos isolados – como a reforma tributária, por exemplo.

Em síntese, o trabalho de Lisboa & Latif (que se pretende constituir a pedra fundamental de uma louvável agenda mais ampla de pesquisa sobre o tema) não nega a necessidade de se incentivar, em determinados momentos, setores específicos, mas desde que isso seja feito de modo transparente.

Os autores concluem o artigo sugerindo a criação de instrumentos que explicitem os custos desses benefícios, assim como propiciem a avaliação contínua de seus efeitos, comparando-os com políticas alternativas.

Levando a questão para o campo do Direito, entendemos que o combate ao rent seeking envolve também uma completa reformulação de nosso sistema político, o que abrange desde a tão comentada limitação de doações de campanha por pessoas jurídicas, o barateamento das eleições, uma maior abertura para a participação popular na concepção e na avaliação das políticas (com audiências públicas que não sejam apenas “para inglês ver”), a regulamentação da atividade de lobby, entre outras.

Nesse contexto, e à luz do texto de Lisboa & Latif, chamo atenção para as medidas provisórias, que podem ser vista como um instrumento propício à prática do rent seeking no âmbito do Poder Executivo e do Poder Legislativo, comprometendo o exercício da democracia no país.

De acordo com o art. 62 da Constituição Federal (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art62), as medidas provisórias destinam-se a tratar de assuntos “relevantes e urgentes”, e por isso entram em vigor imediatamente após sua edição pelo Presidente da República. Ao Congresso Nacional concede-se um prazo para analisá-las e convertê-las em lei ou rejeitá-las – neste caso, regulando as relações jurídicas que foram estabelecidas durante a sua vigência.

A conduta dos vários Presidentes da República em explorar ao máximo a indeterminação de conceitos como “urgência” e “relevância”, combinada com a ausência do seu devido controle pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, gerou um quadro de inegável descontrole.

Tanto foi assim que o Congresso Nacional, em 2001, editou a Emenda Constitucional nº 32, que procurou regular o trâmite legislativo das medidas provisórias, buscando coibir seu abuso pelo Poder Executivo.

Os números revelam que os resultados foram bastante limitados. Desde a edição da EC nº 32/2001 até 30/09/2013, foram editadas 625 medidas provisórias, o que representa uma média de uma medida provisória por semana (7,04 dias). O gráfico abaixo revela como ocorreu esse desempenho ano a ano.

Esse quadro mostra-se ainda mais preocupante quando se verifica a prevalência que as medidas provisórias têm alcançado na produção legislativa do Congresso Nacional. Desde a promulgação da EC nº 32/2001, as medidas provisórias convertidas em lei representam 20,7% de todas as leis ordinárias aprovadas.

O cenário torna-se mais sombrio quando se descontam do total de leis aprovadas aquelas meramente simbólicas (que dão nomes a obras públicas, estabelecem datas comemorativas ou designam “heróis da Pátria”) e outras de caráter estritamente executivo, como as leis que alteram o Orçamento anual. Computando-se dessa forma, as medidas provisórias convertidas em lei representam 38,9% de todas as leis ordinárias. Em outras palavras, praticamente 4 em cada 10 leis aprovadas no Brasil entraram em vigor sem debate parlamentar prévio e com tramitação legislativa de no máximo 120 dias.

Inegavelmente, a utilização descontrolada das medidas provisórias é um grande entrave à prática democrática levada a cabo pelos vários governos, como se vê no gráfico abaixo.

O artigo de Lisboa & Latif destaca que as decisões consensuais, apesar de mais custosas, mostram-se melhores e mais duradouras com o passar do tempo (“reforms in democratic regimes may be more difficult to negotiate, but they have proved to be more resilient”). E esse parece ser justamente o caso das medidas provisórias: sob o manto da “urgência” e da “relevância”, o Poder Executivo legisla sobre praticamente tudo, gerando normas imperfeitas que muitas vezes são questionadas no Poder Judiciário.

No entanto, essa “usurpação das atribuições do Legislativo pelo Executivo” é evidentemente agravada pela frouxidão de deputados e senadores em dar um basta na situação. Como se vê no gráfico abaixo, a taxa de aprovação média das medidas provisórias editadas desde 2001 é de 87,2%. Em outras palavras, há um incentivo enorme para o Poder Executivo evitar o debate parlamentar e editar medidas provisórias sabendo que as chances de sua aprovação pelo Congresso são de quase 90%!

Analisando essa questão sob a perspectiva do rent seeking, pode-se argumentar que o instituto das medidas provisórias apresenta todos os incentivos para tanto o Poder Executivo quanto o Poder Legislativo incorporarem à legislação dispositivos que atendem a seus próprios interesses e a interesses de particulares sem o devido debate democrático.

O Poder Executivo, de um lado, repetindo o mantra de que “é impossível governar sem MPs”, edita essas normas em geral sem qualquer discussão prévia com a sociedade, muitas vezes tratando de assuntos diversos, e com vigência imediata. Para citar exemplos recentes, a reformulação do setor elétrico (MP nº 579/2012) e o Programa Mais Médicos (MP nº 621/2013) são casos de grandes políticas públicas implementadas a fórceps e que geraram diversos questionamentos, inclusive judiciais.

O Poder Legislativo, por seu turno, aproveita-se do prazo curto para aprovação das MPs para barganhar nacos de poder ou orçamento com o Poder Executivo e pegar carona na tramitação expressa da MP “contrabandeando” emendas parlamentares que não guardam qualquer relação com seu assunto original.

A combinação de vigência imediata, ausência de uniformidade temática e o prazo curto de tramitação conferem os incentivos para o Poder Executivo e o Poder Legislativo evitarem o debate democrático das propostas, abrindo um amplo espaço para que grupos de interesse possam garantir sorrateiramente benefícios como regulação mais favorável e isenções tributárias em detrimento da sociedade em geral.

Os exemplos sobre essa prática pululam nos jornais semanalmente. Tanto é assim que a Ordem dos Advogados do Brasil está defendendo a rápida aprovação da Proposta de Emenda à Constituição nº 70/2011, que altera o processo legislativo das MPs e exige a uniformidade temática dos assuntos tratados por elas (http://www.oab.org.br/noticia/26155/oab-nacional-defende-fim-das-emendas-caronas-em-mps-no-congresso).

Os intensos debates sobre o Programa Mais Médicos são outra evidência do déficit democrático gerado pelas medidas provisórias. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal convocou audiência pública para discutir duas Ações Diretas de Inscontitucionalidade impetradas contra o programa (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=249852).

Levando-se em consideração que tanto o Poder Executivo quanto os parlamentares têm interesse no instituto das medidas provisórias, pois permitem viabilizar antidemocraticamente dispositivos que atendem a objetivos particulares e muitas vezes antirrepublicanos, questiona-se sobre as vantagens desse instituto para toda a sociedade.

Nesse aspecto, as medidas processuais previstas na Proposta de Emenda à Constituição nº 70/2011, em tramitação na Câmara dos Deputados, constituem meros paliativos para o problema, uma vez que serão mantidos os incentivos do sistema para os abusos do Poder Executivo e a complacência do Parlamento nesse assunto.

Uma solução mais abrangente para o problema seria preencher a indeterminação dos conceitos de “urgência e relevância”, definindo expressamente na Constituição as situações em que a medida provisória pode ser utilizada, como para resolver nos casos de calamidade pública, por exemplo.

Mas se quisermos resgatar definitivamente a desejável prevalência do Poder Legislativo na elaboração das leis, deveríamos repensar a utilidade social do instituto das medidas provisórias.

É preciso destacar que a Constituição já dispõe de um mecanismo (a urgência constitucional, regulada no art. 64) que, apesar de não propiciar vigência imediata, garante uma rápida tramitação a projetos de lei considerados importantes pelo Presidente da República. Sob urgência constitucional, Câmara e Senado têm cada qual 45 dias para apreciar a matéria, sob pena de obstruir a pauta de votações das outras matérias.

Não seria então o caso de se extirpar de nossa Constituição as medidas provisórias, herança dos autoritários Decretos-lei do Estado Novo de Vargas e da Ditadura Militar, para privilegiar a tramitação legislativa de projetos de lei com urgência constitucional?

A democracia e o desenvolvimento econômico agradeceriam uma radical redução ou até mesmo a eliminação desse importante canal de viabilização de rent seeking no Estado brasileiro.

Os Fins e os Meios. Mas e os Princípios? Considerações sobre lobbies e medidas provisórias – Primeira Parte.

Nas últimas semanas, em meio às tentativas de fazer decolar o seu programa de concessões de rodovias, aeroportos, portos e ferrovias, o Governo Federal tem se esforçado para torná-las mais atrativas para o setor privado. Modificações nas regras vêm sendo negociadas com empresas interessadas (http://oglobo.globo.com/economia/portos-reuniao-da-ebp-com-empresas-gera-polemica-9798870), garantias de “risco zero” são oferecidas aos bancos privados (http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/08/1332443-mantega-oferece-risco-zero-aos-bancos-para-tentar-salvar-leilao-de-ferrovias.shtml) e até mesmo um prosaico “pito” foi aplicado às grandes empreiteiras por não terem participado de um leilão (http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/129893-empreiteiras-se-reunem-com-governo-e-levam-pito.shtml).

Esse relacionamento às vezes promíscuo entre o setor público e o setor privado foi muito bem explorado num excelente artigo acadêmico escrito recentemente pelos economistas Marcos de Barros Lisboa e Zeina Abdel Latif (disponível infelizmente só em inglês: http://www.insper.edu.br/working-papers/working-papers-2013/democracy-and-growth-in-brazil/).

O argumento central dos autores é que o desenvolvimento econômico e a política brasileira são marcados pela estratégia bem sucedida de grupos de interesse privado em obter privilégios e benefícios estatais. A literatura econômica denomina esse processo de rent seeking, ou seja, a busca de agentes privados de apropriar-se da renda pública, muitas vezes por meio de mecanismos e negociações obscuras.

Fazendo uma homenagem ao clássico Os Donos do Poder, do jurista Raymundo Faoro, os economistas Lisboa & Latif demonstram como o Estado impulsionou o capitalismo brasileiro procurando solucionar os problemas de falhas de coordenação, falta de financiamento de longo prazo para investimentos, baixa demanda de mercado e carências de infra-estrutura, insumos e bens de capital. Para tanto, uma miríade de políticas discricionárias, como proteções tarifárias e cambiais, incentivos tributários, empréstimos subsidiados, controle de preços, transferências monetárias não-orçamentárias, subsídios cruzados, etc., foi sendo implementada por diversos órgãos governamentais, agências de fomento (Sudene, Suframa, Sudeco, etc.) e bancos públicos (capitaneados principalmente pelo BNDES).

Criados sob o pretexto de serem medidas temporárias até que os setores beneficiados adquirissem a envergadura necessária para “alçar voo próprio”, esses incentivos foram se tornando permanentes. Afinal de contas, uma das características dessa estratégia de rent seeking é apresentar benefícios concentrados (ou seja, alguns poucos agentes colhem os seus frutos), enquanto os seus custos são difusos – em outras palavras, todos nós arcamos com o seu preço (com os tributos arrecadados com “o seu, o meu, o nosso” dinheiro).

Se acrescentarmos a esse triste cenário o fato de que os tratamentos especiais são concedidos por meio de um emaranhado de normas, baixíssimas transparência e participação popular na fiscalização e quase nenhuma prestação de contas pelos responsáveis, tem-se um quadro perfeito para a ação de lobbies desses grupos privados, que acabam se apropriando de parcela considerável dos recursos públicos.

Diversos são os exemplos dessa prática de rent seeking no Brasil atualmente. A Receita Federal estima em R$ 71 bilhões o volume de recursos que o Governo Federal abrirá mão em 2013 com incentivos tributários e renúncia fiscal para setores específicos (http://www.sindifisconacional.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=23195:renuncia-fiscal-de-2013-pode-superar-estimativa-da-fazenda&catid=45:na-midia&Itemid=73). Outro exemplo é o chamado “Sistema S” (Sesi, Senai, Sesc, Senac, Sest, Senat, Sebrae, Sescoop, etc.), um verdadeiro universo paralelo que tem natureza pública por ser financiado por contribuições compulsórias cobradas da folha de pagamento, mas é gerido pelo setor privado, reunido nas Confederações de sindicatos patronais. E nunca podemos nos esquecer da ação pouquíssimo transparente do BNDES, cujos empréstimos já passam de 11% do PIB, muitas vezes destinados a grandes grupos privados brasileiros (os chamados “campeões nacionais”) e até mesmo estrangeiros.

Os autores do artigo destacam que o jogo político brasileiro é, portanto, caracterizado pela ação de minorias que buscam convencer os representantes governamentais e até mesmo a opinião pública a implementar medidas que atendam às suas demandas. Como os custos dessas medidas não são percebidos pela população (pois são divididos por todos e cobertos pela nossa já elevada carga tributária), é praticamente impossível romper esse quadro, que acaba enfraquecendo nossa própria democracia. Nossa marca registrada é o privilégio – palavra, aliás, que em latim significa “lei privada”, o que é uma contradição em termos, pois a vocação de toda lei é ser geral e abstrata.

E é nesse ponto que a economia encontra a política e, assim, atinge o direito. Esses benefícios são obtidos junto à ação dos grupos organizados sobre aqueles que elaboram as políticas públicas e aprovam as leis. O ciclo se fecha quando esses agentes, buscando extrair a renda pública, utilizam os recursos auferidos para financiar campanhas eleitorais, por meio de doações lícitas e ilícitas. Uma vez eleitos, membros dos Poderes Executivo e Legislativo que receberam doações desses grupos privados têm maior propensão a defender seus interesses durante o exercício dos mandatos. E recomeça-se então a ciranda entre lobbies, rent seeking, leis e políticas públicas feitas sob medida para atender interesses privados e doações de campanha.

[Sobre esse assunto, vale a pena conferir o trabalho que fizemos para o Movimento Nossa BH em que coletamos dados sobre os doadores oficiais de campanha do prefeito e de todos os vereadores eleitos em 2012 em Belo Horizonte (http://www.nossabh.org.br/up_artigo/de0su8fi6ki3.pdf). A análise dos dados revela importante presença de construtoras, bancos e planos de saúde entre os principais contribuintes.]

Pode-se argumentar que, pensando no desenvolvimento do capitalismo brasileiro, os fins justificam os meios. Afinal de contas, o país se industrializou, cresceu e no caso da grave crise financeira de 2008, foi essa estratégia que nos permitiu superá-la.

Acontece que, antes de se pensar nos meios e nos fins, não se deve perder de vista os princípios. E, sobre esse assunto, a Constituição Federal, em seu art. 37, preconiza o princípio da impessoalidade na Administração Pública direta e indireta (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art3). Também a Lei nº 8.666/1993 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm), que regula as licitações e os contratos, em seu art. 3º exige respeito aos princípios da isonomia – que é o oposto ao privilégio, a “lei privada”, pois em grego isonomia quer dizer “lei para os iguais”. E já que começamos o artigo tratando de concessões, nunca é demais destacar que essas estão sujeitas, por força do art. 175 da Constituição (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art175), à realização de licitações com regras impessoais e isonômicas.

Mas o que tudo isso tem a ver com as medidas provisórias? Discutirei sobre isso na próxima postagem, mas ficam aqui duas pistas.

A primeira refere-se a duas postagens antigas deste mesmo blog sobre o abuso (ou seria complacência?) na edição dessas normas de caráter especial (http://www.leisenumeros.blogspot.com.br/2010/02/medidas-provisorias-abuso-ou.html e http://www.leisenumeros.blogspot.com.br/2010/02/medidas-provisorias-abuso-ou_05.html). Apesar de escritas em 2010, a situação permanece inalterada.

A segunda indicação é uma notícia veiculada no jornal Valor Econômico de hoje, 26/09/2013 (http://www.valor.com.br/politica/3283790/camara-aprova-mp-que-chegou-com-17-artigos-e-saiu-com-66). Nela percebe-se como o trâmite das medidas provisórias é propício à atuação de grupos de interesses para “contrabandear” benefícios em meio ao caos da tramitação legislativa.

 

Voltaremos a falar sobre isso em breve. Até lá!

O Caso Siemens e a Evolução Institucional do Cade: O Início de um Ciclo Virtuoso no Combate a Cartéis no Brasil?

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade é uma autarquia federal que está permanentemente na mídia, por ter entre as suas atribuições a responsabilidade pela aprovação administrativa dos grandes casos de fusão e aquisição de empresas. Colgate/Kolynos, Ambev, Nestlé/Garoto e Sadia/Perdigão são apenas alguns exemplos de processos julgados pelo órgão e que tiveram grande repercussão.

Nas duas últimas semanas o Cade está novamente nas primeiras páginas dos jornais, desta vez pelas denúncias de existência de um cartel entre empresas que burlavam licitações públicas em alguns Estados brasileiros.

O caso Siemens é emblemático por diversos motivos: chama a atenção do público para um lado ainda pouco conhecido do Cade, que é o combate a cartéis; desnuda uma prática bastante comum em licitações públicas, em que poucas empresas combinam preços e repartem o objeto da contratação entre si, lesando o patrimônio público; demonstra que o Brasil não está a salvo da atuação de grandes cartéis internacionais; comprova que o descaso com a administração dos recursos públicos não é privilégio deste ou daquele partido político, mas endêmico na Administração Pública brasileira, entre outros motivos.

O objetivo desta postagem, porém, é explorar um aspecto para o qual os analistas da mídia ainda não se deram conta, pelo menos nas análises e reportagens que eu li até o momento. Na minha visão, a decisão da Siemens de procurar o Cade para propor colaboração com a investigação em troca de imunidade contra multas e prisão (o chamado acordo de leniência), inclusive para seus executivos, indica uma evolução legal e institucional da defesa da concorrência em todo o mundo, e inclusive no Brasil.

Desde o início dos anos 1990, os principais órgãos de defesa da concorrência nos Estados Unidos e na União Europeia decidiram centrar sua atenção no combate aos cartéis. Para isso, reforçaram suas legislações numa política conhecida como sticks and carrots (“porretes e cenouras”): de um lado, aumentaram os benefícios para as empresas que decidissem denunciar cartéis e contribuir com as investigações (as cenouras), e de outro aumentaram as multas contra as empresas que fossem condenadas por essa prática, assim como as penas de prisão para os seus dirigentes (os porretes).

O resultado dessa prática foi um crescimento significativo das empresas condenadas e dos valores das multas, como atestam os gráficos abaixo, referentes aos Estados Unidos....

 

 

... e à União Europeia:

 

O Brasil não ficou à margem desse movimento. De um órgão praticamente decorativo entre a sua criação em 1962 e a estabilização inflacionária com o Plano Real em 1994, o Cade vem ganhando poderes e aprimorando a sua forma de atuação. O primeiro marco foi a aprovação da Lei nº 8.884/1994, mais moderna e condizente com a prática internacional em matéria de defesa da concorrência. Em seguida, a Lei nº 10.149/2000 aprimorou os mecanismos de combate e investigação a cartéis, entre eles a possibilidade de autorização judicial para mandados de busca e apreensão de documentos e computadores e os acordos de leniência – que foram fundamentais para a recente investigação aberta contra o cartel nas licitações de metrô e trens urbanos em São Paulo, Distrito Federal e, aparentemente, outros Estados. A evolução legal foi coroada em 2011, com a aprovação da Lei nº 12.529/2011 (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm), que reformulou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, buscando maior racionalidade na análise dos processos administrativos, com a criação, no âmbito do Cade, de uma Superintendência-Geral (responsável pelas investigações e instrução processual, tanto de concentrações de empresas quanto de condutas anticompetitivas) e um Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência (responsável por julgar os processos).

Mas a evolução do sistema brasileiro não ocorreu apenas no âmbito legal. O Cade vem firmando nos últimos anos diversos acordos de cooperação com órgãos congêneres em diversos países, para facilitar a troca de informações e a realização de investigações conjuntas, o que é fundamental para o combate a cartéis internacionais. Desde o ano 2000 foram firmados acordos e convênios com Rússia (2001), EUA e Argentina (2003), Portugal (2005), Chile e Canadá (2008), Comissão Europeia e Mercosul (2009), Portugal (2010), França e Rússia (2011) e Peru e China (2012). E do ponto de vista interno, o Cade também tem estreitado os laços com as agências reguladoras e outros órgãos, como a Secretaria da Receita Federal, o Banco Central, a Anac, a ANS, a Aneel, além da Polícia Federal e os Ministérios Públicos Federal e Estaduais, permitindo maior acompanhamento dos mercados e obtenção de informações relevantes às suas investigações.

Esse aprimoramento legal e institucional do Cade tem sido reconhecido internacionalmente. Um exemplo é o ranking publicado pela revista britânica Global Competition Review, que anualmente analisa as principais agências antitruste do mundo segundo um extenso rol de variáveis, que vai do número e da idade média do pessoal técnico ao orçamento, passando pelo número de decisões e condenações de cartéis. Analisando as avaliações do Brasil por parte dessa revista, o Cade passou de último lugar no ranking em 2002 (tendo recebido apenas uma estrela, de um máximo de 5), para uma posição de destaque em 2013. Após uma elogiada implementação da nova lei, a revista atribuiu ao Cade 4 estrelas, num patamar equivalente a países com maior tradição em matéria antitruste, como se vê na tabela abaixo (agradeço ao amigo Mário Sérgio Gordilho e à Assessoria Internacional do Cade pelo repasse dos relatórios da Global Competition Review):

5 estrelas	Comissão Europeia
	França
	Alemanha
	Reino Unido (Competition Commission)
	Estados Unidos (Divisão Antitruste do Departamento de Justiça)
	Estados Unidos (Federal Trade Commission)
4,5 estrelas	Japão
4 estrelas	Brasil (Cade)
	Austrália
	Holanda
	Espanha
	Reino Unido (Office of Fair Trade)
3,5 estrelas	Canadá
	Itália
	Coreia do Sul
	Nova Zelândia

Outro indicador da evolução recente do Cade pode ser obtido numa pesquisa realizada anualmente pelo Fórum Econômico Mundial de Davos. Combinando entrevistas com um grupo de mais de 3.000 executivos de multinacionais e dados estatísticos, o Global Competitiveness Report (http://www.weforum.org/reports/global-competitiveness-report-2012-2013) analisa a competitividade dos países por meio de variáveis quantitativas e qualitativas, que envolvem desde o tempo médio de abertura de uma empresa até a carga tributária e o nível de educação da força de trabalho.

Entre as variáveis qualitativas pesquisadas pelo Fórum, pergunta-se aos executivos sobre a sua percepção sobre a efetividade do órgão antitruste. E o gráfico abaixo revela que, ao contrário dos países desenvolvidos, que tiveram uma piora na percepção de efetividade da política antitruste de 2006 a 2013 (possivelmente devido às medidas anticíclicas após a crise de 2008), o Brasil apresentou uma significativa melhoria, a ponto de ficar praticamente no mesmo nível das economias avançadas.

Esse aumento da percepção de efetividade da política antitruste brasileira captada nas pesquisas da Global Competition Review e do Fórum Econômico Mundial, aliado à aprovação da nova Lei de Defesa da Concorrência em 2011 e às inovações institucionais já citadas, ajudam a explicar a recente corrida de empresas ao Cade para propor acordos de leniência em troca de imunidade nas investigações contra cartéis, como aconteceu com a Siemens.

O gráfico abaixo revela que, desde que a legislação de combate a cartéis foi instituída, em 2000, o número de acordos de leniência firmados cresceu significativamente, principalmente às vésperas da aprovação da Lei nº 12.529/2011 e após a sua entrada em vigor em 2012.

É inegável que o Cade ainda tem diante de si uma série de problemas a serem resolvidos, como a falta de pessoal e a forte pressão imposta por outras áreas do governo contra as suas decisões, mas os números acima permitem concluir que o órgão está prestes a iniciar um ciclo virtuoso: à medida em que consegue aumentar a percepção de sua efetividade no combate a cartéis, cresce o número de empresas interessadas em firmar acordos para trocar a delação por imunidade administrativa e criminal, o que por sua vez aumenta as chances de condenação dos demais integrantes do cartel, levando a um novo incremento na percepção de efetividade do órgão, reiniciando o ciclo.

Oxalá esse movimento se intensifique, e que o caso Siemens seja apenas o primeiro de muitos que exponham e condenem as empresas que se unem para penalizar a coletividade, principalmente em se tratando de obras públicas, como muito bem chamou a atenção há poucos dias a urbanista Raquel Rolnik em seu blog (http://raquelrolnik.wordpress.com/2013/08/09/quando-vamos-enfrentar-os-carteis-que-tomaram-conta-de-nossas-cidades/).

Até a próxima!