O Caso Siemens e a Evolução Institucional do Cade: O Início de um Ciclo Virtuoso no Combate a Cartéis no Brasil?

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade é uma autarquia federal que está permanentemente na mídia, por ter entre as suas atribuições a responsabilidade pela aprovação administrativa dos grandes casos de fusão e aquisição de empresas. Colgate/Kolynos, Ambev, Nestlé/Garoto e Sadia/Perdigão são apenas alguns exemplos de processos julgados pelo órgão e que tiveram grande repercussão.

Nas duas últimas semanas o Cade está novamente nas primeiras páginas dos jornais, desta vez pelas denúncias de existência de um cartel entre empresas que burlavam licitações públicas em alguns Estados brasileiros.

O caso Siemens é emblemático por diversos motivos: chama a atenção do público para um lado ainda pouco conhecido do Cade, que é o combate a cartéis; desnuda uma prática bastante comum em licitações públicas, em que poucas empresas combinam preços e repartem o objeto da contratação entre si, lesando o patrimônio público; demonstra que o Brasil não está a salvo da atuação de grandes cartéis internacionais; comprova que o descaso com a administração dos recursos públicos não é privilégio deste ou daquele partido político, mas endêmico na Administração Pública brasileira, entre outros motivos.

O objetivo desta postagem, porém, é explorar um aspecto para o qual os analistas da mídia ainda não se deram conta, pelo menos nas análises e reportagens que eu li até o momento. Na minha visão, a decisão da Siemens de procurar o Cade para propor colaboração com a investigação em troca de imunidade contra multas e prisão (o chamado acordo de leniência), inclusive para seus executivos, indica uma evolução legal e institucional da defesa da concorrência em todo o mundo, e inclusive no Brasil.

Desde o início dos anos 1990, os principais órgãos de defesa da concorrência nos Estados Unidos e na União Europeia decidiram centrar sua atenção no combate aos cartéis. Para isso, reforçaram suas legislações numa política conhecida como sticks and carrots (“porretes e cenouras”): de um lado, aumentaram os benefícios para as empresas que decidissem denunciar cartéis e contribuir com as investigações (as cenouras), e de outro aumentaram as multas contra as empresas que fossem condenadas por essa prática, assim como as penas de prisão para os seus dirigentes (os porretes).

O resultado dessa prática foi um crescimento significativo das empresas condenadas e dos valores das multas, como atestam os gráficos abaixo, referentes aos Estados Unidos....

 

 

... e à União Europeia:

 

O Brasil não ficou à margem desse movimento. De um órgão praticamente decorativo entre a sua criação em 1962 e a estabilização inflacionária com o Plano Real em 1994, o Cade vem ganhando poderes e aprimorando a sua forma de atuação. O primeiro marco foi a aprovação da Lei nº 8.884/1994, mais moderna e condizente com a prática internacional em matéria de defesa da concorrência. Em seguida, a Lei nº 10.149/2000 aprimorou os mecanismos de combate e investigação a cartéis, entre eles a possibilidade de autorização judicial para mandados de busca e apreensão de documentos e computadores e os acordos de leniência – que foram fundamentais para a recente investigação aberta contra o cartel nas licitações de metrô e trens urbanos em São Paulo, Distrito Federal e, aparentemente, outros Estados. A evolução legal foi coroada em 2011, com a aprovação da Lei nº 12.529/2011 (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm), que reformulou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, buscando maior racionalidade na análise dos processos administrativos, com a criação, no âmbito do Cade, de uma Superintendência-Geral (responsável pelas investigações e instrução processual, tanto de concentrações de empresas quanto de condutas anticompetitivas) e um Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência (responsável por julgar os processos).

Mas a evolução do sistema brasileiro não ocorreu apenas no âmbito legal. O Cade vem firmando nos últimos anos diversos acordos de cooperação com órgãos congêneres em diversos países, para facilitar a troca de informações e a realização de investigações conjuntas, o que é fundamental para o combate a cartéis internacionais. Desde o ano 2000 foram firmados acordos e convênios com Rússia (2001), EUA e Argentina (2003), Portugal (2005), Chile e Canadá (2008), Comissão Europeia e Mercosul (2009), Portugal (2010), França e Rússia (2011) e Peru e China (2012). E do ponto de vista interno, o Cade também tem estreitado os laços com as agências reguladoras e outros órgãos, como a Secretaria da Receita Federal, o Banco Central, a Anac, a ANS, a Aneel, além da Polícia Federal e os Ministérios Públicos Federal e Estaduais, permitindo maior acompanhamento dos mercados e obtenção de informações relevantes às suas investigações.

Esse aprimoramento legal e institucional do Cade tem sido reconhecido internacionalmente. Um exemplo é o ranking publicado pela revista britânica Global Competition Review, que anualmente analisa as principais agências antitruste do mundo segundo um extenso rol de variáveis, que vai do número e da idade média do pessoal técnico ao orçamento, passando pelo número de decisões e condenações de cartéis. Analisando as avaliações do Brasil por parte dessa revista, o Cade passou de último lugar no ranking em 2002 (tendo recebido apenas uma estrela, de um máximo de 5), para uma posição de destaque em 2013. Após uma elogiada implementação da nova lei, a revista atribuiu ao Cade 4 estrelas, num patamar equivalente a países com maior tradição em matéria antitruste, como se vê na tabela abaixo (agradeço ao amigo Mário Sérgio Gordilho e à Assessoria Internacional do Cade pelo repasse dos relatórios da Global Competition Review):

5 estrelas	Comissão Europeia
	França
	Alemanha
	Reino Unido (Competition Commission)
	Estados Unidos (Divisão Antitruste do Departamento de Justiça)
	Estados Unidos (Federal Trade Commission)
4,5 estrelas	Japão
4 estrelas	Brasil (Cade)
	Austrália
	Holanda
	Espanha
	Reino Unido (Office of Fair Trade)
3,5 estrelas	Canadá
	Itália
	Coreia do Sul
	Nova Zelândia

Outro indicador da evolução recente do Cade pode ser obtido numa pesquisa realizada anualmente pelo Fórum Econômico Mundial de Davos. Combinando entrevistas com um grupo de mais de 3.000 executivos de multinacionais e dados estatísticos, o Global Competitiveness Report (http://www.weforum.org/reports/global-competitiveness-report-2012-2013) analisa a competitividade dos países por meio de variáveis quantitativas e qualitativas, que envolvem desde o tempo médio de abertura de uma empresa até a carga tributária e o nível de educação da força de trabalho.

Entre as variáveis qualitativas pesquisadas pelo Fórum, pergunta-se aos executivos sobre a sua percepção sobre a efetividade do órgão antitruste. E o gráfico abaixo revela que, ao contrário dos países desenvolvidos, que tiveram uma piora na percepção de efetividade da política antitruste de 2006 a 2013 (possivelmente devido às medidas anticíclicas após a crise de 2008), o Brasil apresentou uma significativa melhoria, a ponto de ficar praticamente no mesmo nível das economias avançadas.

Esse aumento da percepção de efetividade da política antitruste brasileira captada nas pesquisas da Global Competition Review e do Fórum Econômico Mundial, aliado à aprovação da nova Lei de Defesa da Concorrência em 2011 e às inovações institucionais já citadas, ajudam a explicar a recente corrida de empresas ao Cade para propor acordos de leniência em troca de imunidade nas investigações contra cartéis, como aconteceu com a Siemens.

O gráfico abaixo revela que, desde que a legislação de combate a cartéis foi instituída, em 2000, o número de acordos de leniência firmados cresceu significativamente, principalmente às vésperas da aprovação da Lei nº 12.529/2011 e após a sua entrada em vigor em 2012.

É inegável que o Cade ainda tem diante de si uma série de problemas a serem resolvidos, como a falta de pessoal e a forte pressão imposta por outras áreas do governo contra as suas decisões, mas os números acima permitem concluir que o órgão está prestes a iniciar um ciclo virtuoso: à medida em que consegue aumentar a percepção de sua efetividade no combate a cartéis, cresce o número de empresas interessadas em firmar acordos para trocar a delação por imunidade administrativa e criminal, o que por sua vez aumenta as chances de condenação dos demais integrantes do cartel, levando a um novo incremento na percepção de efetividade do órgão, reiniciando o ciclo.

Oxalá esse movimento se intensifique, e que o caso Siemens seja apenas o primeiro de muitos que exponham e condenem as empresas que se unem para penalizar a coletividade, principalmente em se tratando de obras públicas, como muito bem chamou a atenção há poucos dias a urbanista Raquel Rolnik em seu blog (http://raquelrolnik.wordpress.com/2013/08/09/quando-vamos-enfrentar-os-carteis-que-tomaram-conta-de-nossas-cidades/).

Até a próxima!

Cargos em Comissão – Um Velho (e Crescente) Vício do Estado Brasileiro

Nas últimas semanas duas notícias de julgamentos em andamento me chamaram a atenção para um tema que merece ser debatido amplamente pela sociedade.

A página do Supremo Tribunal Federal – STF noticiou em 17/07 que a Procuradoria Geral da República impetrou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI questionando uma lei estadual do Amapá que criou cargos em comissão de livre nomeação na Assembleia Legislativa daquele Estado (veja a notícia completa aqui ). Em 23/07, foi a vez de a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB informar que também propôs uma ADI contra nove leis e duas resoluções que criaram um quantitativo “desproporcional e irrazoável” de cargos comissionados na Assembleia Legislativa de Pernambuco (clique aqui).

A Constituição brasileira admite a criação de cargos de “de livre nomeação e exoneração”, destinados a atribuições de “direção, chefia e assessoramento”. Eles constituem exceção à regra geral que exige aprovação prévia em concurso público na Administração Pública brasileira. É o que estabelece a Constituição Federal nos incisos II e V do art. 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Ora, mas se a própria Constituição prevê a possibilidade de criação de cargos de comissão de livre nomeação, porque a Procuradoria Geral da República e a OAB estão questionando as leis amapaense e pernambucana?

A resposta está na proporcionalidade. De acordo com cálculos da PGR, com a edição de leis em 2011 e 2012, a Assembleia Legislativa do Amapá passou a ter 18,37 cargos em comissão para cada servidor efetivo – ou seja, 94,3% dos servidores daquele Poder não precisaram de concurso público para ser nomeados. Da mesma forma, a OAB demonstra que na Assembleia Legislativa de Pernambuco trabalham 264 servidores efetivos, enquanto o número de comissionados é de 1.833 (ou seja quase 7 comissionados para cada efetivo).

A questão do excesso de cargos em comissão constitui, na minha opinião, um dos principais problemas do Estado brasileiro. Embora eu desconheça algum estudo que demonstre as relações entre comissionados e desvios de recursos públicos ou pouca efetividade das políticas públicas no Brasil (gostaria muito de conhecê-las!), o senso comum indica que, quanto mais servidores concursados, submetidos a capacitação contínua e com remuneração condizente, menores são os incentivos à corrupção e maior o preparo para a concepção e a implementação de políticas públicas de qualidade.

Motivado pela propositura dessas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, resolvi então fazer uma pesquisa em diversas fontes de dados para apresentar um panorama sobre o número e o perfil de ocupação de cargos comissionados em diversas esferas do Poder e Unidades da Federação.

O Poder Executivo Federal conta atualmente com 22.417 cargos em comissão distribuídos pelos diversos Ministérios e órgãos da Administração Direta. De acordo com o Boletim Estatístico de Pessoal, editado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (disponível aqui), o número de “DAS”, como são chamados os cargos em comissão, cresceu 27% de 1997 a 2012, conforme demonstra o gráfico abaixo:

Observe no gráfico que, com exceção de alguns anos pontuais nos mandatos de FHC (1998 e 1999) e Lula (2003 e 2006), a tendência é de crescimento praticamente contínuo no número de cargos em comissão no Governo Federal.

Os números totais, entretanto, escondem outra realidade: paralelamente à criação de novos cargos em comissão, observa-se também um crescimento da parcela ocupada por indivíduos sem qualquer vínculo com o setor público. De acordo com os dados publicados pelo Boletim Estatístico de Pessoal, os “sem vínculo” representavam 22,80% dos 18.374 cargos em comissão em dezembro/2002 (ou seja, eram 4.189). Dez anos depois, em dezembro de 2012, os sem vínculo representavam 26,45% do total de 22.417 cargos – ou 5.930 pessoas. Os gráficos abaixo apresentam essa evolução do perfil de ocupação dos cargos comissionados no Poder Executivo federal:

 

 
 
 Passando ao nível estadual, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE publicou neste ano, pela primeira vez, o Perfil dos Estados Brasileiros (clique aqui). Trata-se de uma pesquisa com informações básicas sobre diversos aspectos da estrutura dos governos estaduais, à semelhança do que aquele órgão já pesquisa há uma década no âmbito municipal.

Pesquisando a estrutura de recursos humanos dos Estados brasileiros, percebe-se que há uma discrepância considerável na relação entre os cargos comissionados sem vínculo com a Administração e os servidores estatutários. Embora, na média, os sem vínculo representem 3,5% dos servidores efetivos nos Estados, os extremos falam por si só: basta comparar o resultado de Roraima, onde os comissionados sem vínculo representam 35% dos servidores estatutários, com o governo de São Paulo, onde esse índice é de apenas 0,4%.

No âmbito municipal o quadro é ainda pior. Na última pesquisa Perfil dos Municípios Brasileiros (aqui), o IBGE computou que os cargos comissionados sem vínculo constituem 13,6% dos servidores estatutários pertencentes às estruturas das prefeituras municipais brasileiras. Esses números revelam que nos municípios brasileiros o provimento de cargos em comissão para pessoas sem vínculo com a Administração (e, portanto, sem concurso público) é proporcionalmente muito maior do que acontece nos governos estaduais.

A propósito, você pode conferir a situação do seu município nesta tabela que eu preparei a partir dos dados do IBGE. É só clicar aqui: https://skydrive.live.com/redir?page=view&resid=E05276C4244D842E!122&authkey=!AHg-JGAa295tu-w.

  O gráfico abaixo demonstra como, ao longo dos anos, o crescimento dos cargos em comissão é superior ao dos servidores concursados nos municípios brasileiros;

Outra forma de ver o problema no âmbito dos municípios brasileiros é analisando como se distribuem os municípios brasileiros com base na importância dos cargos comissionados sem vínculo frente aos servidores concursados. Conforme atesta o gráfico abaixo, nos últimos anos vem diminuindo o número de municípios onde os sem vínculo representam menos de 10% do total de servidores estatutários. Em comparação, vem crescendo a parcela das cidades onde os comissionados respondem por 10% a 50% dos servidores concursados. Nota-se ainda, que em 358 municípios brasileiros os comissionados são mais do que 50% dos servidores efetivos.

Para complementar a pesquisa, procurei também verificar como é a situação do Poder Judiciário brasileiro, que já foi considerado por muitos uma “caixa preta”, mas que desde a criação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ tem apresentado grandes avanços em termos de transparência e produção e divulgação de dados estatísticos. Merece destaque a pesquisa Justiça em Números, que desde 2003 vem apresentando um raio-X da estrutura e da produtividade dos diversos tribunais brasileiros (para os interessados, todos os relatórios anuais encontram-se disponíveis aqui).

Considerando os últimos dados disponíveis, relativos ao ano de 2011, verificamos que também no Poder Judiciário a discrepância com relação ao peso dos cargos em comissão sem vínculo é muito grande. De maneira geral, o pessoal sem vínculo representa 5,4% do total de cargos efetivos em todos os tribunais brasileiros. Esse número, porém, esconde um desempenho muito melhor da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho (ambos com um percentual de 0,6%), em contraste com os Tribunais de Justiça Militar e os Tribunais de Justiça Estaduais (em torno de 8% cada um).

Para ter acesso aos dados por tribunal, realizei uma compilação aqui  https://skydrive.live.com/redir?page=view&resid=E05276C4244D842E!120&authkey=!ACIjTQdRNLyBayA . O gráfico abaixo sintetiza o desempenho de cada jurisdição:

Os dados apresentados acima destinam-se a dar mais subsídios para a discussão sobre a profissionalização e a meritocracia no Estado brasileiro. Embora ainda careçam de uma maior sistematização e da ausência de informações relativas ao Poder Legislativo municipal, estadual e federal, eles indicam que o número de não concursados ainda é relevante em todas as esferas de Poder e em todos os níveis da Federação. E com um agravante: percebe-se uma deterioração da situação nos últimos anos, pelo menos quanto ao Poder Executivo federal e municipal, cuja série histórica está disponível.

Passando do diagnóstico para o prognóstico, na próxima postagem pretendo apresentar como o Supremo Tribunal Federal vem lidando com essa questão e quais são as propostas legislativas em tramitação no Congresso Nacional que pretendem coibir o número de cargos comissionados e, assim, tornar o quadro de servidores mais técnico e profissional no Brasil.

Até lá e obrigado pela paciência!

Tarifas, Regulação e Participação Popular no Transporte Público – “Não é Só por 20 Centavos”

Os recentes protestos realizados nas últimas semanas em todo o Brasil tiveram como estopim o aumento das tarifas de ônibus em São Paulo (os famosos R$ 0,20). Como resposta às manifestações – que rapidamente passaram a ter uma diversidade incrível de reivindicações – muitos municípios reduziram os valores das passagens, à custa de isenções de impostos municipais (ISS), mas também estaduais e federais (veja a MP 617/2013). No entanto, os problemas dos transportes públicos em nossos municípios vão muito além do preço – ou, parafraseando os cartazes das passeatas, “não é só por 20 centavos”.

Um excelente trabalho recentemente publicado pelo Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas – Ipea, fundação pública ligada à Presidência da República, apresenta considerações importantes sobre o transporte público no Brasil. A nota técnica “Tarifação e Financiamento do Transporte Público Urbano” (aqui) levanta interessantes questões que têm passado ao largo dos debates sobre o tema. Trocando em miúdos, esses são os seus principais pontos:

1)      De 2000 a 2012 a inflação brasileira, medida pelo IPCA, subiu 125%. Porém, no mesmo período as tarifas de transporte público cresceram 192%, enquanto as despesas com veículos próprios (incluindo o valor dos veículos e sua manutenção) foram elevadas em apenas 44%.

2)      De acordo com a metodologia de remuneração na maior parte dos municípios brasileiros, a elevação das tarifas no Brasil é resultado de uma dinâmica de aumento dos custos do sistema de transporte e de redução do número de passageiros transportados.

3)      No lado dos custos, o principal vilão foi o preço do diesel, que subiu mais de 129% acima da inflação no período. Esse combustível representa em torno de 22% a 30% dos custos do transporte. No mesmo período, os salários e encargos trabalhistas, que respondem por 40% a 50% dos custos, praticamente acompanharam a inflação.

4)      Pelo lado da demanda, estudos revelam que o número de passageiros transportados no transporte público foi reduzido em mais de 20% desde 2000, como resultado principalmente da política governamental de estímulos à venda de automóveis.

5)      Com a intenção de estimular a economia, as reduções de impostos e os incentivos ao crédito para a compra de veículos geram efeitos indesejados (as chamadas “externalidades negativas”, em economês) como congestionamentos, que afetam inclusive a operação do transporte público, e o aumento da poluição atmosférica.

6)      O aumento das tarifas de transporte público prejudica sobremaneira as parcelas mais pobres da população. Em 2009, os gastos com transporte público respondiam por 3,7% da renda média das famílias brasileiras; para os 10% mais pobres, porém, o comprometimento da renda era de 11,7%.

A resposta dos governos federal, estaduais e municipais para os protestos contra as tarifas de transporte público foi a concessão de isenções tributárias para o setor. Embora os tributos correspondam, de acordo com os estudos do Ipea, a uma parcela de 4 a 10% do custo de operacionalização do transporte público, o alívio concedido pelos governos está longe de representar a solução definitiva para o problema.

Em primeiro lugar, porque a desoneração tributária para o transporte afeta a execução orçamentária de outras políticas públicas. Como o cobertor é curto, cobre-se o usuário de transporte público (com uma tarifa mais baixa), mas deixam-se desprotegidas outras parcelas da população que eram beneficiárias de políticas custeadas pelos tributos que incidiam sobre o faturamento das empresas concessionárias (educação, saúde, etc.).

Mas a grande questão é que o desconto na tarifa de ônibus posterga um debate mais amplo sobre a qualidade da regulação do setor, que tem direta influência na qualidade dos serviços prestados e no valor da tarifa. E é o próprio estudo do Ipea que recomenda:

“Para que traga benefícios à população, a desoneração do setor de transporte público deve ser condicionada à contrapartida das empresas para redução das tarifas e melhoria da qualidade dos serviços. Isso coloca em questão os desafios da regulação do setor. É importante que haja transparência dos contratos e dos parâmetros de operação e custos do sistema e um desenho de incentivos adequado à eficiência do sistema” (p. 8).

No recente episódio de ocupação da Câmara Municipal de Belo Horizonte por manifestantes, era esse o tema que estava em pauta. O Plenário da Câmara rejeitou duas emendas ao PL nº 417/2013 (ver aqui o conteúdo das propostas, os pareceres das comissões e os votos individualizados de cada vereador) que previam a publicidade das planilhas de custos das concessionárias de transporte e o repasse integral das isenções tributárias para o valor da tarifa.

O “x” da questão, portanto, é a regulação do serviço de transporte público em nossas cidades, que tem custo elevado e baixa qualidade. E um dos componentes centrais para inverter essa situação é oxigenar os mecanismos de regulação com maior participação popular.

Muito oportunamente, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE publicou neste ano a pesquisa Perfil dos Municípios Brasileiros 2012, em que levanta informações junto a todas as prefeituras municipais sobre diversos aspectos da gestão e da estrutura dos municípios (o texto base e as tabelas encontram-se aqui).

A pesquisa do IBGE revela que 2.114, dos 5.565 municípios brasileiros (ou seja, 38%), possuem sistemas de transporte público baseados em ônibus. No entanto, apenas 210 (ou seja, 10% deles) possuem um Plano Municipal de Transportes – o que demonstra uma total ausência de planejamento sobre o funcionamento do sistema.

No que diz respeito à participação popular, são 357 os municípios brasileiros que dispõem de um Conselho Municipal de Transportes. Isso representa 17% do total de cidades que possuem sistemas de ônibus. Tomando apenas os municípios com mais de 100.000 habitantes, a situação é um pouco melhor, mas ainda decepcionante: menos da metade (47,9%) das grandes cidades brasileiras têm esses organismos de representação popular nas políticas de transporte. A propósito, Belo Horizonte não possui um Conselho Municipal de Transportes.

É importante notar, porém, que a simples existência de um Conselho Municipal de Transportes, ainda que necessária, não é suficiente para garantir maior interferência do público na definição dos destinos do transporte públicos em nossas cidades. O IBGE apurou também que mais de 20% dos municípios que possuem Conselhos (74, de um total de 357) não realizaram sequer uma reunião durante o ano de 2012.

Esses números revelam, portanto, que temos muito a avançar para melhorar a qualidade no transporte público em nossos municípios. A mobilização popular alcançou o primeiro objetivo de reverter os reajustes em diversos municípios, mas os vícios do sistema não foram atacados. Ainda é preciso construir canais institucionalizados de participação e tornar os já existentes efetivos, para então ampliar o debate e discutir as medidas regulatórias necessárias para reduzir os custos e melhorar a qualidade da prestação dos serviços.

Pedido de Falências e Ação de Cobrança

A página do Superior Tribunal de Justiça de hoje, 19/05/2011, destaca interessante decisão sobre a aplicação da nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005).

No recurso julgado pelo STJ, uma empresa pretendia a decretação de falência de outra empresa em razão de uma dívida de aproximadamente R$ 3 mil.

No mundo empresarial, é inegável que se trata de uma dívida de valor relativamente baixo. Diante disso, seria razoável pedir judicialmente a quebra de uma empresa com base simplesmente no não pagamento de uma dívida de R$ 3 mil?

Antes de discutir essa questão, é necessário esclarecer a situação antes e após a nova Lei de Falências.

Antes de 2005, não havia limites para se pedir a falência de um devedor. Bastava a comprovação da existência da dívida e o seu não pagamento para se ingressar com um pedido de falência na Justiça. Era um procedimento amparado pelo Decreto-Lei nº 7.661/1945 - a antiga lei de falências.

Essa situação gerava um terrível incentivo ao mercado. Cientes do dano que um simples pedido de falência poderia causar para uma empresa - pelos potenciais danos à sua reputação no mercado - , muitos credores ingressavam com pedidos de falência apenas como uma ameaça para que seus devedores quitassem suas dívidas. O pedido de falência era utilizado, portanto, como um substituto de uma ação ordinária de cobrança, pois o medo levava o devedor a rapidamente quitar a dívida e, assim, encerrar o processo.

Com o objetivo de evitar esse incentivo perverso, a nova Lei de Falências estabeleceu, em seu artigo 94, I, que o limite para se pedir falência é a existência de uma dívida de pelo menos 40 salários mínimos. Esse patamar foi considerado suficiente para restaurar o propósito do procedimento falimentar, desvirtuado ao longo de décadas de vigência da lei de falências antiga.

O fato interessante dessa decisão noticiada hoje é que o pedido de falências que fundamentou o recurso no STJ foi protocolado antes da nova Lei de Falências entrar em vigor. Porém, aquele tribunal entendeu que mesmo os casos antigos devem ser interpretados à luz do espírito da nova Lei, que é a preservação da função social da empresa. É o que se depreende da ementa da decisão:

EMENTA

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE FALÊNCIA. DECRETO-LEI Nº 7.661⁄45. VALOR ÍNFIMO. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. INDEFERIMENTO.

I. O Superior Tribunal de Justiça rechaça o pedido de falência como substitutivode ação de cobrança de quantia ínfima, devendo-se prestigiar a continuidade dasatividades comerciais, uma vez não caracterizada situação de insolvência, diantedo princípio da preservação da empresa.

II. "Após a Nova Lei de Falências (Lei 11.101⁄2005), não se decreta a falência fundada em crédito inferior a 40 (quarenta) salários mínimos da data do pedido de falência, devendo o art. 1° do Decreto-lei 7.661⁄45 ser interpretado à luz dos critérios que levaram à edição da Nova Lei de Falências, entre os quais o princípio da preservação da empresa." (REsp 805624⁄MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, unânime, DJe 21⁄08⁄2009).

III. Recurso especial conhecido, mas desprovido.

A íntegra do processo encontra-se em https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700102376&dt_publicacao=15/04/2011.

Direito de Exclusividade de Distribuição X Livre Concorrência - Decisão do STJ

Saiu publicado no último dia 19 de abril uma decisão do Superior Tribunal de Justiça  - STJ com uma interessante discussão sobre o conflito entre o direito de exclusividade de distribuição e o princípio da livre concorrência.

A empresa Corporación Habanos S/A é monopolista na produção de charutos cubanos. Ela firmou um contrato em que concedia a exclusividade de distribuição de seus produtos no Brasil à empresa Cemi Ltda., que posteriormente cedeu esse direito à também brasileira Puro Cigár de Habana Ltda.

Essas três empresas entraram com uma ação judicial para impedir que a empresa Nobres Tabacos Ltda., proprietária de uma tabacaria em São Paulo (Tabacaria Ranieri) comercializasse os charutos cubanos produzidos pela Corporación Habanos S/A . A ação baseava-se na alegação de que os produtos eram provenientes de falsificação ou feriam o contrato de exclusividade de distribuição no Brasil.

Em primeiro grau, a sentença foi pela improcedência do pedido, pois não foram encontradas provas de falsificação e contrabando. As três empresas então apelaram ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve a sentença de primeiro grau.

A fabricante cubana e as duas distribuidoras exclusivas recorreram então ao STJ. Argumentaram que os charutos não poderiam ser comercializados no Brasil sem a anuência da detentora da marca e que a questão não seria de afronta ao princípio de livre concorrência, mas sim de direito de propriedade industrial.

O STJ, amparado amplamente na fundamentação presente no voto do TJSP, argumentou o seguinte:

1 - O contrato de exclusividade de distribuição no país é legítimo, porém seu objetivo deve ser proteger a confiabilidade da marca e garantir aos consumidores a sua procedência. Esse tipo de contrato é muito comum em produtos típicos de determinadas regiões, como bebidas (vinhos, p.ex.) ou alimentos (queijos, doces, etc.). O caso do charuto cubano enquadra-se nesse caso, pois o produtor tem o interesse legítimo de selecionar canais exclusivos de distribuição para ter maior controle sobre a comercialização para que a sua marca não seja denegrida por produtos "genéricos" ou até mesmo falsificados.

2 - O contrato de exclusividade de distribuição, no entanto, não pode ser utilizado para dominar o mercado consumidor, impondo que os consumidores de determinado país ou região só venham a adquirir o produto de seu revendedor exclusivo.

3 - No caso em questão, a tabacaria paulistana demonstrou que adquiriu seus produtos legalmente de outras empresas, não tendo importado diretamente o produto. Também não ficou demonstrado que ela tenha comercializado charutos "cubanos" falsificados. Sendo assim, não seria ela a responsável por uma eventual quebra no direito de exclusividade.

4 - Com essa decisão, o STJ limitou a abrangência de validade do contrato de exclusividade à relação entre produtor e revendedor, isentando de sua aplicação os terceiros que venham a adquirir os produtos de outras origens.

5 - Embora o voto não explicite claramente a questão nesses termos, é como se houvesse na cadeia produtiva do charuto cubano quatro mercados distintos. De um lado, a relação entre o produtor e seus distribuidores em determinado país ou região. Em seguida, a relação entre os distribuidores e atacadistas. Num terceiro momento, a relação entre os atacadistas e os varejistas. E, por fim, o mercado dos varejistas, que vendem o produto ao consumidor final.

6 - A decisão do STJ indica o seguinte: o contrato de exclusividade de distribuição protege apenas que os atacadistas importem os produtos de outras fontes que não o distribuidor exclusivo em seu país. No entanto, o direito de exclusividade não pode forçar o varejista a adquirir o produto do distribuidor exclusivo, pois isso constituiria uma tentativa de dominar o mercado.

7 - No caso em questão, a tabacaria não pode se ver coagida a adquirir os charutos cubanos do distribuidor exclusivo, pois ela pode fazê-lo de outros atacadistas. Ela só não pode importar seu produto diretamente de outra fonte.

Com essa decisão, o STJ privilegiou o princípio da livre concorrência, em detrimento ao direito de exclusividade da marca.

O inteiro teor da decisão do STJ pode ser obtido no endereço https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1052734&sReg=200700457400&sData=20110419&formato=PDF.

Poder Executivo Legislador (Continuação)

Continuando o assunto abaixo, sobre a preponderância de votações de projetos do Poder Executivo na pauta de votações do Congresso Naciona...

Conforme já mencionado aqui na postagem sobre medidas provisórias, os parlamentares são os principais responsáveis pela inoperância na votação de projetos de lei relevantes para o país. Isso se deve a inúmeros motivos, mas os principais deles, a nosso ver, são: i) a passividade perante o excesso de protagonismo do Poder Executivo em editar medidas provisórias e outros projetos de lei e ii) a ausência de uma agenda própria de projetos importantes para votação.

Um levantamento que fizemos em 2009 para um artigo sobre medidas provisórias ("Abuso Presidencial e Leniência Parlamentar na Prática das Medidas Provisórias", que recebeu o 2º lugar no prêmio de monografias do Instituto dos Advogados de São Paulo), revela bem os dois lados dessa moeda.

Das 1.441 leis ordinárias aprovadas de 2002 a dezembro de 2008, 378 (ou 26,2% do total) referiam-se a medidas provisórias e 575 a leis orçamentárias (39,9%). Ou seja, mais de 65% das leis eram de competência privativa do Presidente da República. Isso revela que o Poder Executivo domina a pauta de votações por meio de medidas provisórias (que em sua maior parte podem até ser relevantes, mas não são urgentes) e a criação e remanejamento de créditos orçamentários.

Por outro lado, 214 leis aprovadas entre 2002 e 2008 referiam-se a homenagens, instituição de dias festivos, designação de nomes para logradouros, etc. Ou seja, quase 15% das leis aprovadas tinham valor apenas simbólico, com pouquíssima repercussão sobre a vida dos cidadãos. E a maior parte dessas leis "inócuas" era  de autoria de deputados e senadores.

O que esses dados revelam é que o Congresso aceita passivamente ser "pautado" pelo Poder Executivo e que não existe esforço de deputados e senadores em propor projetos relevantes para a sociedade.

A proposta do Deputado Domingos Dutra (PT/AM) de tentar reverter esse quadro por meio de uma alteração no Regimento da Câmara dos Deputados assegurando que pelo menos 30% da pauta de votações da "Ordem do Dia" seja composta por projetos de autoria de deputados é ingênua e ineficiente.

O que é necessário para mudar esse quadro é o Congresso Nacional assumir uma postura mais ativa, rejeitando medidas provisórias que não atendam aos requisitos constitucionais de urgência e relevância e sendo protagonista em propor projetos de interesse efetivo da sociedade. E isso não se faz na base na "canetada", com meras alterações regimentais.

 

Poder Executivo Legislador

Saiu no site da Câmara dos Deputados hoje uma interessante notícia sobre a insatisfação de alguns deputados sobre a predominância, na pauta de votações daquela Casa legislativa, de projetos de lei encaminhados pelo Poder Executivo.

De acordo com a matéria (disponível em http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/POLITICA/194266-DEPUTADOS-QUEREM-MAIS-PROPOSTAS-DO-LEGISLATIVO-EM-VOTACOES-NA-CAMARA.html), quase 80% das 3.854 leis aprovadas entre 1988 e 2007 foram propostas pelo Poder Executivo (3.071), contra apenas 16,7% de autoria de deputados e senadores (644) e 3,6% do Poder Judiciário (3,6%).

Esses números têm como fonte o trabalho do professor de Ciência Política da USP José Álvaro Moisés, intitulado "O desempenho do Congresso Nacional no presidencialismo de coalizão" (encontrei uma versão preliminar do trabalho em http://www.usp.br/nupps/seminarios/qua_mesa1.pdf).

O que é importante frisar nessa análise é que, a princípio, não constitui nenhuma irregularidade o fato de que o Presidente da República propõe muitos projetos de lei para análise do Congresso Nacional.

De acordo com o art. 61, caput, da Constituição Federal, as leis podem ser propostas no Brasil pelos seguintes agentes ou entidades:
i) Qualquer Deputado ou Senador;
ii) Presidente da República;
iii) Comissões da Câmara, Senado ou do Congresso Nacional;
iv) Supremo Tribunal Federal;
v) Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM);
vi) Procurador-Geral da República (chefe do Ministério Público da União) e 
vii) Cidadãos (projeto de lei subscrito por pelo menos 1% dos eleitores do país, distribuídos por 5 Estados e com pelo menos 0,3% dos eleitores de cada Estado). 

É interessante notar, que a própria Constituição Federal estabelece a um ou outro agente a exclusividade para propor leis sobre determinadas matérias. No caso do Presidente da República, a Constituição reserva para ele a prerrogativa de propor projetos de lei sobre os seguintes assuntos (art. 61 , §1º):

Art. 61...

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

        I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

        II - disponham sobre:

        a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

        b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

        c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

        d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

        e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

        f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

A Constituição Federal também reserva para o Presidente da República a competência para editar as famigeradas medidas provisórias, que já foram comentadas nesse blog.

A questão a ser colocada, portanto, não é se há um abuso do Poder Executivo na propositura de projetos de lei - uma vez que a Constituição determina que certos temas cabem exclusivamente a ele. A questão refere-se à maneira como o Poder Legislativo lida com sua atribuição mais nobre - a votação das leis.

(Continua...)